Legal Insight публикует статью Максима Боброва “Ответственность контролирующих лиц: тенденции законодательства и судебной практики”. В публикации Максим обращает внимание на тенденцию, ставшей закономерностью, ужесточения правил о субсидиарной ответственности. Рассказывает о новых рисках при заключении крупных сделок и ужесточении требований к деловой репутации банкиров, а также об ответственности директоров (участников) ООО за брошенные компании.
Legal Insight публикует статью Максима Боброва “Ответственность контролирующих лиц: тенденции законодательства и судебной практики”. В публикации Максим обращает внимание на тенденцию, ставшей закономерностью, ужесточения правил о субсидиарной ответственности. Рассказывает о новых рисках при заключении крупных сделок и ужесточении требований к деловой репутации банкиров, а также об ответственности директоров (участников) ООО за брошенные компании.
За последние полтора года законодательство и судебная практика об ответственности контролирующих лиц компаний сделали серьезный шаг вперед. В первую очередь это связано с ужесточением правил о субсидиарной ответственности. Во II квартале 2018 г. увеличились вдвое как количество судебных решений о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, так и сумма взысканных с них средств, составившая 37,3 млрд рублей. Так какие же риски на сегодняшний день несут лица, контролирующие компанию?
Ужесточение правил о субсидиарной ответственности
Расширено определение контролирующие лица. Введенная в действие глава III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) существенно расширила определение понятия контролирующих должника лиц с целью максимального ограничения ухода реальных бенефициаров должника от ответственности в случае банкротства компании и причинения убытка ее кредиторам. Теперь к числу контролирующих может быть отнесено любое лицо, которое имело возможность определять действия компании (должника): руководитель, члены совета директоров, акционеры, конечные бенефициары, сотрудники (главный бухгалтер, финансовый директор и др.).
Верховный суд РФ в Постановлении от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53) отметил, что отнесение к числу контролирующих должно быть связано с наличием у лица фактического контроля над обществом независимо от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности. Теперь к контролирующим должника может быть отнесено любое лицо, которое «извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения» менеджмента банкрота (подп. 3, п. 4, ст. 61.10 Закона о банкротстве).
Указанный подход не так давно был применен в нашумевшем деле № А22-941/2006 ООО «Дальняя степь», являвшемся в 2000-х гг. одной их структур, подконтрольных фонду Hermitage небезызвестного Уильяма Браудера, через которую приобретались акции крупных российских компаний. Впоследствии ООО «Дальняя степь» было объявлено банкротом. Незадолго до этого из общества вывели значительные денежные средства, что не позволило ему погасить налоговую задолженность на сумму более 1 млрд рублей. В рамках данного дела к субсидиарной ответственности были привлечены российское подразделение банка HSBC и офшорная компания HSBC Management, которые, по мнению суда, необоснованно получили выгоду в размере выведенных денежных средств, а значит, являлись контролирующими должника лицами.
Расширена возможность подачи заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности. Теперь инициировать процедуру привлечения к субсидиарной ответственности можно не только в процессе банкротства, но и в ряде случаев до его начала, а также по завершении или ликвидации компании-должника (ст. 61.16, ст. 61.19 Закона о банкротстве).
Введены новеллы об ответственности номинальных директоров. Впервые в Законе о банкротстве появилась отдельная норма для номинальных директоров и акционеров, позволяющая им уменьшить свою субсидиарную ответственность или вовсе избежать таковой (п. 9 ст. 61.11). Согласно этой норме, суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности привлекаемое лицо, если будет доказано, что оно осуществляло функции органа управления номинально и благодаря ему установлены истинный бенефициар, его имущество и (или) имущество обанкротившейся кредитной организации.
Верховный суд РФ дал ряд важных разъяснений в отношении порядка применения этих норм. Так, в пункте 6 Постановления № 53 указано:
• выполнение функций номинального руководителя компании само по себе не является основанием для освобождения такого лица от субсидиарной ответственности;
• для уменьшения судом размера ответственности действия номинала должны не просто позволить найти конечного бенефициара, а привести к реальной компенсации потерь кредиторов (например, за счет обращения взыскания на его имущество).
Определен размер ответственности за неподачу заявления о собственном банкротстве компании при последовательной смене директоров. В пункте 15 Постановления № 53 Верховный суд РФ разъяснил крайне важные для практики правила об определении объема субсидиарной ответственности последовательно сменяющихся директоров при неисполнении ими обязанности по подаче заявления о собственном банкротстве компании.
На практике нередко имела место следующая ситуация. В деятельности компании появлялись признаки банкротства. Соответственно, у директора, согласно ст. 9 Закона о банкротстве, возникала обязанность в месячный срок подать заявление о банкротстве, но он ее не исполнял. Его сменял новый директор, который также не подавал такого заявления, набирал новые долги, а компания продолжала скатываться в банкротство. По нормам Закона, при неисполнении директором обязанности по подаче заявления о банкротстве с него могут быть взысканы все появившееся у компании новые долги, если она не сможет сама по ним расплатиться. При этом возник вопрос о том, будет ли первый уволившийся директор нести субсидиарную ответственность за долги, которые возникнут у компании позднее из-за действий последующих директоров.
Верховный суд РФ разъяснил, что в такой ситуации первый директор будет солидарно нести субсидиарную ответственность за все долги, которые возникнут у компании в результате действий последующих директоров, вплоть до введения процедуры банкротства. Согласно указаниям Верховного суда РФ, чтобы не нести подобных рисков, директор должен публично сообщить неограниченному кругу лиц о неисполнении им обязанности по обращению в суд для признания компании банкротом.
Новые риски при заключении крупных сделок
26 июня 2017 г. Пленум ВС РФ утвердил Постановление № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». В документе, в целом посвященном разъяснению порядка одобрения и оспаривания экстраординарных сделок, также отражен вопрос об имущественной ответственности контролирующих лиц. В пункте 10 Постановления разъясняется обязанность совета директоров (директора) по подготовке и утверждению, согласно п. 2 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», заключения о крупной сделке для принятия решения о ее одобрении общим собранием акционеров. Нарушение обязанности по подготовке заключения советом директоров (директором) может служить основанием для взыскания с них убытков, причиненных компании заключением сделки.
Ужесточение требований к деловой репутации банкиров
С 28 января 2018 г. вступили в силу новые требования к деловой репутации приобретателей (владельцев) крупных пакетов акций (долей), органов управления и должностных лиц кредитных организаций. Почти вдвое (до 25) увеличен список критериев оценки деловой репутации акционеров и руководителей, членов совета директоров кредитных организаций, а также ужесточена ответственность за несоблюдение требований, предъявляемых к деловой репутации.
С 5 до 10 лет увеличен срок пребывания руководителей и акционеров банков в так называемой̆ черной базе ЦБ РФ, куда включают лиц с неудовлетворительной деловой репутацией. Лица, попавшие в черный список, в течение 10 лет не могут занимать должности руководителя, члена совета директоров или быть владельцами более чем 10% его акций (долей) в кредитных организациях.
Впервые Закон предусмотрел возможность пожизненного запрета на занятие руководящих постов в кредитной организации, ее коллегиальных органах управления, а также на владение более чем 10% ее акций. Такие последствия наступают, если лицо, в соответствии со вступившим в законную силу судебным актом, привлечено к уголовной ответственности за неправомерные действия при банкротстве кредитной организации, за ее преднамеренное и (или) фиктивное банкротство либо повторно нарушило требования, предъявляемые к деловой репутации.
Согласно Закону, лица вправе запрашивать в Банке России информацию о наличии сведений о них в черном списке, а также обжаловать в комиссию Банка России по рассмотрению жалоб решения о признании их деловой репутации неудовлетворительной (Указание Банка России от 26.12.2017 № 4666-У «О порядке обжалования признания лица не соответствующим квалификационным требованиям и (или) требованиям к деловой репутации»).
По данным ЦБ РФ, всего по состоянию на 1 января 2018 г. в базу данных внесены сведения о 5795 лицах, занимавших должности в кредитных и некредитных финансовых организациях либо являвшихся владельцами крупных пакетов акций кредитных организаций, чья деловая репутация не соответствует требованиям законодательства. За период с 28 января 2018 г. по 1 июля 2018 г. в комиссию было подано 101 заявление, удовлетворено только 28 жалоб.
Принудительное прекращение денежных обязательств перед банкирами
Согласно новеллам, теперь ЦБ РФ может участвовать в санации проблемных банков через специально созданный им Фонд консолидации банковского сектора (далее – ФКБС). При этом, в соответствии с подп. 4 п. 12 ст. 189.49 Закона об банкротстве, в качестве условия предоставления финансовой помощи через ФКБС установлено прекращение обязательств банка перед лицами, занимающими должности руководителя, его заместителей, членов коллегиального исполнительного органа, главного бухгалтера, заместителя главного бухгалтера банка, руководителя, главного бухгалтера филиала банка, членов совета директоров, и лицами, контролирующими банк по кредитам, займам, депозитам и иным требованиям в денежной форме.
Данная мера впервые была применена в сентябре 2017 г., когда временная администрация банка «Открытие» использовала средства с личных счетов топ-менеджеров, региональных управляющих, руководителей филиалов и бухгалтеров для пополнения уставного капитала. Сотрудники лишились доступа к депозитам, вкладам и зарплатным счетам. Изъятие средств коснулось не только высших руководителей банка, но также региональных управляющих и бухгалтеров. Пострадало до 100 сотрудников банка «Открытие». Вторым случаем применения подп. 4 п. 12 ст. 189.49 Закона о банкротстве стало списание денежных средства у 70 топ-менеджеров Бинбанка, включая его бенефециаров Микаила Шишханова и Михаила Гуцериева. Таким образом, в будущем следует ожидать активного применения указанного механизма в отношении руководителей и владельцев проблемных кредитных организаций при санации таковых.
Ответственность директоров (участников) ООО за брошенные компании
Нередко собственник бизнеса хочет избавиться от принадлежащей ему компании, когда становится ясно, что проект не пошел и прибыли не будет. Как правило, это усугубляется наличием у организации долгов перед контрагентами, возвращать которые нет ни желания, ни возможности. Чтобы не платить по счетам, собственник принимает решение бросить компанию: переводит ее на номинального директора и участников, меняет регион прописки и полностью прекращает ее деятельность, не сдавая отчетности.
Директор и участники делают ставку на то, что по закону организацию, которая в течение одного года не сдает отчетность и не проводит операции по счетам, решением налоговой инспекции исключают из ЕГРЮЛ без проведения процедуры ликвидации. Раньше возможность взыскать долги с такой компании была сведена к нулю. После исключения юридического лица из ЕГРЮЛ директор и собственник считали проблему решенной. Однако в действительности дела обстоят иначе.
С 30 июля 2017 г. применяются новые законодательные правила, позволяющие контрагентам брошенного и исключенного из ЕГРЮЛ общества с ограниченной ответственностью взыскать с его бывшего генерального директора (участника) невозвращенные долги, если это связано с его неразумными или недобросовестными действиями (п. 3.1 ст. 3 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).