Журнал «Корпоративный юрист» публикует статью Максима Боброва «Стратегия легализации цифровых доказательств»

В настоящее время большое количество юридически значимых действий совершается с использованием компьютера, сети Интернет и электронной почты. С их помощью ведутся переговоры, совершаются сделки, направляются акты, счета, делаются заказы и т.д.

Все чаще информация, содержащаяся на веб-сайтах, в электронной переписке сторон получает важное доказательственное значение при рассмотрении судебных споров, связанных с исполнением договорных обязательств, размещением в сети Интернет «пиратского контента», незаконным использованием чужих товарных знаков, распространением недостоверных сведений, порочащих честь и деловую репутацию.

При этом для того чтобы придать цифровой информации доказательственное значение в рамках гражданского или арбитражного процесса необходимо следовать определенным правилам, закрепленным законодательством и детализированным судебной практикой. В настоящей статье мы рассмотрим наиболее важные вопросы процедуры легализации цифровых доказательств, основные сложности, с которыми можно при этом столкнуться, а также сформулируем ряд практических рекомендаций.

 Общие положения о доказательствах, которые могут фиксировать цифровую информацию

Доказательствами в арбитражном и гражданском процессе  признаются  полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ст. 55 ГПК РФ и ст. 64 АПК РФ). Процессуальные кодексы выделяют различные виды доказательств, например, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей и др. При этом, исходя из положений п. 1 ст. 71 ГПК РФ и п. 3 ст. 75 АПК РФ, документы и материалы в цифровой форме, полученные посредством электронной связи, относятся к категории письменных доказательств.

Общие условия признания электронной переписки доказательством по делу

Достаточно часто при разрешении судебных споров, связанных с нарушением договорных обязательств, возникает необходимость предоставления в качестве доказательства электронной переписки сторон, которая велась ими в процессе исполнения договора. Переписка может подтверждать важные для рассмотрения дела обстоятельства, т.к. по электронной почте стороны могли обмениваться различной информацией и документами, например, в рамках договора подряда подрядчик мог направить акт о выполненных работах, а заказчик мотивированный отказ в их приемке с указанием перечня недостатков, по договору поставки стороны могли согласовать состав партии товара, подлежащей поставке и др.

ГПК РФ не устанавливает каких-либо особых процессуальных правил, соблюдение которых необходимо для признания электронной переписки в качестве допустимого доказательства, тогда как АПК РФ определяет ряд важных положений на этот счет. Остановимся на них более подробно.

Согласно ч. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях, предусмотренных законодательством или договором, либо определенны в пределах своих полномочий Верховным Судом РФ.

Так, например, прямо предусмотренным законом случаем, признающим за цифровой информацией доказательственную силу, без указания об том в договоре, является подписание электронного сообщения квалифицированной электронной подписью (ч.1 ст. 6 ФЗ от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»).

В остальных же случаях, в отношении которых нет такого прямого упоминания в законодательстве, стороны для придания доказательственной силы своим электронным сообщениям согласно ч. 3 ст. 75 АПК РФ должны сделать об этом указание в заключенном между ними договоре. В противном случае переписка не будет принята судом в качестве допустимого доказательства. Так, например, ФАС Московского округа в своем постановлении от 03.07.2013 г. по делу № А40-23199/12-47-214 указал, что электронная переписка, представленная в рамках исполнения агентского договора является ненадлежащим доказательством, т.к. возможность использования документооборота посредством электронной переписки по электронной почте не предусмотрена договором.

Помимо указания в договоре на сам факт признания сторонами электронной переписки, в нем также важно отразить ряд дополнительных положений.

Так, в текст договора необходимо включить перечень лиц с каждой из сторон, которые могут вести электронную переписку, а также указать адреса электронной почты, с помощью которых будет осуществляться обмен сообщениями и документами в электронном виде. Как известно сложность определения принадлежности почтового электронного ящика вызвана тем, что он может быть зарегистрирован любым лицом фактически анонимно, т.к. для этого не требуется представления документов, удостоверяющих личность, или учредительных документов юридического лица. В этой связи отражение в договоре контактных адресов электронной почты имеет крайне важное значение, т.к. позволяет суду убедиться в том, что переписка исходила именно от стороны договора, а не от другого лица.

Судебная практика свидетельствует о том, что в случае отсутствия в договоре указания на контактные электронные адреса, суды в большинстве случаев признают представленную электронную переписку недопустимым и недостоверным доказательством.

Так, например, в своем постановлении от 12.12.2014 по делу № А40-183574/2013 Девятый арбитражный апелляционный суд указал на то, что «сторонами предусмотрена возможность обмена документами по исполнению договора посредством электронной связи. Вместе с тем, указанные в переписке адреса электронной почты в договоре не указаны. Поскольку представленная переписка не позволяет достоверно установить, что данные документы исходят от стороны по договору, оснований для ее признания в качестве допустимого доказательства по делу у суда апелляционной инстанции не имеется».

Следует, однако, отметить, что в редких случаях, если в договоре есть указание на признание доказательственной силы электронных сообщений, но не указаны адреса контактных электронных почт, арбитражные суды признают такую переписку в качестве надлежащего доказательства. Обычно это происходит тогда, когда принадлежность адреса электронной почты не оспаривается либо такой адрес указан в другом документе, например, в доверенности на представителя компании, либо сложившаяся за продолжительное время практика взаимоотношений сторон свидетельствует об использовании этого адреса электронной почты для переписки в рамках договора.

Достаточно часто при рассмотрении судебных споров недобросовестная сторона для того, чтобы оспорить доказательственную силу электронной переписки, представленную другой стороной, ссылается на то, что ее сотрудник, который фактически вел переписку с электронного адреса, указанного в договоре, не имел полномочий на совершение таких действий.

Вместе с тем, судебная практика выработала определенный подход к оценке таких аргументов, основанный на положении абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ. Как известно, содержание указанной нормы сводится к тому, что полномочия на совершение представителем определенных действий от имени представляемого в отсутствие доверенности или других документов могут явствовать из обстановки, в которой действует представитель (например, продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Руководствуясь этими законодательными положениям суды стали признавать, что полномочия таких лиц на ведение электронной переписки следуют из обстановки, т.к. стороны договорились об обмене письмами по электронной почте, а также определили контактных лиц и адреса электронной почты.

Несмотря на наличие такой судебной практики, во избежание подобных споров по вопросу о полномочиях рекомендуем подробно определить объем прав представителей по ведению электронной переписки, что можно сделать, указав такие полномочия в тексте самого договора в порядке п. 4 ст.185 ГК РФ.

 Порядок фиксации цифровых доказательств

Для того, чтобы цифровая информация могла быть использована в качестве доказательства, она должны быть определенным образом зафиксирована.

К наиболее часто встречающимся в судебной практике формам фиксации цифровых доказательств следует отнести: 1.) изготовление простой бумажной копии цифрой информации; 2.) нотариальная фиксация 3.) внесудебное  судебное заключение эксперта; 4.) фиксация доказательства судом в рамках обеспечения доказательств. Рассмотрим далее более подробно каждый из указанных вариантов.

Простая копия 

Часть 2 ст. 71 ГПК РФ и ч. 8 ст. 75 АПК РФ устанавливают, что письменные доказательства представляются в суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

При рассмотрении судебных споров стороны, руководствуясь указанными нормами, часто самостоятельно делают распечатки интернет-страницы или электронных писем, заверяют верность их копии и представляют в обоснование своих доводов. Однако суды признают такие доказательства допустимыми, как правило, только если другая сторона не заявляет по этому поводу своих возражений.

Следует отметить, что иногда судебная практика прямо указывает на цифровую информацию, которая может быть предоставлена в форме простой заверенной копии. Так, например, в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 разъяснено, что к иску, при его подаче, может быть приложена распечатанная на бумажном носителе и заверенная подписью истца или его представителя копия страницы официального сайта налогового органа в сети Интернет, содержащая сведения о месте нахождения ответчика.

Вместе с тем, все же в подавляющем большинстве случаев суды рассматривают простые копии цифровых доказательств в качестве недопустимых и недостоверных доказательств, ссылаясь на то, чтобы они не были получены и удостоверены в нотариальном порядке.

Нотариальное удостоверение цифровых доказательств

Нотариальное удостоверение цифровой информации является наиболее часто используемым в практике способом придания ей доказательственной силы, обеспечивающим при этом высокую степень достоверности фиксируемых сведений.

Согласно ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основы законодательства о нотариате) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В рамках обеспечения доказательств нотариус вправе удостоверить по итогам осмотра информацию, находящуюся на определенной интернет-странице, удостоверить верность копии переписки по электронной почте в результате проведенного осмотра электронного почтового ящика, зафиксировать иную информацию, представленную в электронном виде, установить администратора домена (владельца сайта). Для обеспечения цифровых доказательств нотариус также может назначить экспертизу.

Результат обеспечения доказательств, как правило, оформляется протоколом нотариального осмотра сайта, электронного ящика или другого цифрового контента. В протоколе нотариус подробно описывает порядок проведения осмотра, использованные для этого технические и программные средства, фиксируемые сведения. К протоколу могут прилагаться копии интернет-страниц, электронной переписки, вложений, отправленных по электронной почте (файлов) и т.д.

Важно отметить, что до 01 января 2015 года нотариус вправе был обеспечить в рамках указанной процедуры только доказательства на досудебной стадии, когда судебное производство по делу еще не возбуждено. Так, ч. 2 ст. 102 Основ законодательства о нотариате устанавливала, что нотариус не вправе обеспечивать доказательства по спору, который в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда. Применяя  эту норму арбитражные суды и суды общей юрисдикции сформировали единообразную практику, признававшую доказательства, полученные нотариусом на судебной стадии процесса, недопустимыми. Все это сильно ограничивало возможность использования такого простого и удобного механизма фиксации цифровых доказательств.

Однако с 01 января 2015 года положения ч. 2 ст. 102 Основ законодательства о нотариате были признаны утратившими силу Федеральным законом от 29.12.2014 № 457-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Таким образом, в настоящее время заинтересованные лица могут обращаться к нотариусу за обеспечением цифровых доказательства не только на досудебной стадии, но в процессе рассмотрения дела в суде, не опасаясь признания судом таких доказательств недопустимыми.

При использовании рассматриваемых нотариальных процедур необходимо учитывать правила об извещении нотариусом лиц для их явки с целью проведения действий по обеспечению доказательств.

Так, согласно абз. 3 ст. 103 Основ законодательства о нотариате нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Несоблюдение указанного правила может свидетельствовать о недопустимости полученных нотариусом доказательств.

При этом во многих случаях очевидно, что если нотариус будет извещать противоположную сторону конфликта, то та может, например, сразу удалить невыгодную ей информацию со своего сайта и проведение нотариального действия станет невозможным. Для таких ситуаций в абз. 4 ст. 103 Основ законодательства о нотариате предусмотрено правило, согласно которому обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц может проводиться в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Судебная практика, учитывая положения указанных норм, сформировала для разных ситуаций различные подходы по вопросу о необходимости уведомления нотариусом других лиц и допустимости цифровых доказательств, собранных нотариусом в таких случаях.

Так, суды признают допустимыми нотариальные протоколы осмотра интернет-страниц, составленные без извещения заинтересованных лиц, исходя из того, что указанная информация в сети Интернет не обладает свойством постоянства, может быть легко изменена, удалена или утрачена в любой момент, а, следовательно, обеспечение доказательств в таком случае может производиться безотлагательно. Если же лицо в нотариальном порядке удостоверило электронную переписку на своем почтовом ящике без необходимого извещения других лиц, то собранное доказательство может быть признано недопустимым, т.к. указанная информация не может быть уничтожена другими лицами, а, следовательно, отсутствовали обстоятельства, нетерпящие отлагательств.

Обеспечение цифровых доказательств судом

Помимо нотариуса, суд также вправе по заявлению заинтересованного лица осуществить фиксацию цифровых доказательств для подтверждения необходимых обстоятельств по делу в рамках специальных правил об обеспечении доказательств при наличии угрозы того, что представление в суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным (ст. 72 АПК РФ, ст. 64 ГПК РФ).

Как  правило, в рамках процедуры обеспечения цифровых доказательств суд проводит осмотр указанных заявителем интернет-страниц, делает их распечатки, составляет протокол осмотра и приобщает его к материалам дела. Для осуществления действий по обеспечению доказательств суд может привлекать судебного пристава.

Следует отметить, что АПК РФ предусматривает возможность суда по заявлению заинтересованного лица проводить обеспечение доказательств как до предъявления иска (ч. 4 ст. 72 АПК РФ – Предварительное обеспечение доказательств), так и во время рассмотрения дела в суде (ч. 1 ст. 72 – Обеспечение доказательств).  ГПК РФ же в свою очередь указывает лишь на возможность суда осуществлять обеспечение доказательств после принятия иска к производству (ст. 64 ГПК РФ – обеспечение доказательств).

Основные требования к заявлению об обеспечении доказательств установлены ч. 2 ст. 72 АПК РФ и ст. 65 ГПК РФ и включают в себя необходимость указания в нем следующей ключевой информации:

♣Перечень доказательств, которые необходимо обеспечить (например, осуществить осмотр и сделать копию интернет-страницы с размещенным на ней текстом, изображением и т.п., для чего всегда целесообразно указывать ссылки на их расположение в сети Интернет);

♣Обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства (например, для подтверждения факта использования программного обеспечения на жестких дисках компьютеров, принадлежащих ответчику, без разрешения правообладателя, что будет свидетельствовать о нарушении исключительных прав заявителя);

♣причины, побудившие заявителя обратиться с просьбой об их обеспечении (например,  наличие риска удаления информации с сайта его администратором, или риска удаления контрафактного программного обеспечения из памяти компьютеров их владельцем).

В целом, оценивая возможность использования судебного порядка обеспечения доказательств приходится констатировать, что судьи в силу своей загруженности, а зачастую отсутствия необходимых технических знаний и навыков, неохотно прибегают к указанным процедурам и часто по формальным основаниям отказывают заявителям в их проведении. Полагаем, что с учетом расширения компетенции нотариуса по обеспечению доказательств, о чем было сказано ранее, эта тенденция со временем будет только усиливаться.

Внесудебная и судебная экспертиза

В некоторых случаях, когда требуется разрешить сложные вопросы, требующие специальных знаний, для придания необходимой доказательственной силы цифровой информации заинтересованные лица прибегают к привлечению экспертов в области цифровых технологий с целью подготовки соответствующих экспертных заключений. В их рамках могут устанавливаться такие обстоятельства как факт и время отправки адресату с электронного почтового ящика определенной информации или документов в электронном виде, подлинность такой переписки (отсутствие последующей модификации изначально отправленного сообщения), тождественность цифровой информации, находящейся в сети Интернет с информацией, предоставленной в материалы судебного дела, нахождение на носителях информации определенного программного обеспечения для целей определения признаков его контрафактности и др.

Подобное исследование можно провести как до начала судебного процесса, так в рамках проведения судебной экспертизы (ст. 79 ГПК РФ, ст. 82 АПК РФ).

Заключение внесудебной экспертизы рассматривается судами в качестве письменного доказательства и может быть представлено в материалы дела. В случае предоставления внесудебного заключения важно помнить о том, что в нем, также как в судебном экспертном заключении должна содержаться отметка об уведомлении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При отсутствии такой отметки суды, как правило, рассматривают внесудебные заключения как не имеющее доказательственной силы.

Судебная экспертиза в свою очередь может назначаться судом в порядке ст. 79 ГПК РФ и 82 АПК РФ для дачи ответов на аналогичные вопросы. Важно учитывать, что заключение, подготовленное в рамках судебной экспертизы, в практике судов имеет большую доказательственную силу, чем внесудебное экспертное исследование, представленное одной из сторон.

Поводя итоги изложенному в настоящей статье можно сказать, что не смотря на более сложный порядок документальной фиксации информации в электронном виде, отличающий его от сбора классических письменных доказательств, законодательство и судебная практика сегодня предоставляет заинтересованным лицам необходимый правовой инструментарий для легализации цифровых доказательств в арбитражном и гражданском процессе. При этом одним из наиболее удобных и достоверных способов придания таким сведениям доказательственной силы на сегодняшний день является процедура их фиксации в нотариальном порядке.