Legal Insight публикует статью Максима Боброва “Ответственность контролирующих лиц: тенденции законодательства и судебной практики”. В публикации Максим обращает внимание на тенденцию, ставшей закономерностью, ужесточения правил о субсидиарной ответственности. Рассказывает о новых рисках при заключении крупных сделок и ужесточении требований к деловой репутации банкиров, а также об ответственности директоров (участников) ООО за брошенные компании. Legal Insight публикует статью Максима Боброва “Ответственность контролирующих лиц: тенденции законодательства и судебной практики”. В публикации Максим обращает внимание на тенденцию, ставшей закономерностью, ужесточения правил о субсидиарной ответственности. Рассказывает о новых рисках при заключении крупных сделок и ужесточении требований к деловой репутации банкиров, а также об ответственности директоров (участников) ООО за брошенные компании. За последние полтора года законодательство и судебная практика об ответственности контролирующих лиц компаний сделали серьезный шаг вперед. В первую очередь это связано с ужесточением правил о субсидиарной ответственности. Во II квартале 2018 г. увеличились вдвое как количество судебных решений о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, так и сумма взысканных с них средств, составившая 37,3 млрд рублей. Так какие же риски на сегодняшний день несут лица, контролирующие компанию? Ужесточение правил о субсидиарной ответственности Расширено определение контролирующие лица. Введенная в действие глава III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) существенно расширила определение понятия контролирующих должника лиц с целью максимального ограничения ухода реальных бенефициаров должника от ответственности в случае банкротства компании и причинения убытка ее кредиторам. Теперь к числу контролирующих может быть отнесено любое лицо, которое имело возможность определять действия компании (должника): руководитель, члены совета директоров, акционеры, конечные бенефициары, сотрудники (главный бухгалтер, финансовый директор и др.). Верховный суд РФ в Постановлении от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53) отметил, что отнесение к числу контролирующих должно быть связано с наличием у лица фактического контроля над обществом независимо от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности. Теперь к контролирующим должника может быть отнесено любое лицо, которое «извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения» менеджмента банкрота (подп. 3, п. 4, ст. 61.10 Закона о банкротстве). Указанный подход не так давно был применен в нашумевшем деле № А22-941/2006 ООО «Дальняя степь», являвшемся в 2000-х гг. одной их структур, подконтрольных фонду Hermitage небезызвестного Уильяма Браудера, через которую приобретались акции крупных российских компаний. Впоследствии ООО «Дальняя степь» было объявлено банкротом. Незадолго до этого из общества вывели значительные денежные средства, что не позволило ему погасить налоговую задолженность на сумму более 1 млрд рублей. В рамках данного дела к субсидиарной ответственности были привлечены российское подразделение банка HSBC и офшорная компания HSBC Management, которые, по мнению суда, необоснованно получили выгоду в размере выведенных денежных средств, а значит, являлись контролирующими должника лицами. Расширена возможность подачи заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности. Теперь инициировать процедуру привлечения к субсидиарной ответственности можно не только в процессе банкротства, но и в ряде случаев до его начала, а также по завершении или ликвидации компании-должника (ст. 61.16, ст. 61.19 Закона о банкротстве). Введены новеллы об ответственности номинальных директоров. Впервые в Законе о банкротстве появилась отдельная норма для номинальных директоров и акционеров, позволяющая им уменьшить свою субсидиарную ответственность или вовсе избежать таковой (п. 9 ст. 61.11). Согласно этой норме, суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности привлекаемое лицо, если будет доказано, что оно осуществляло функции органа управления номинально и благодаря ему установлены истинный бенефициар, его имущество и (или) имущество обанкротившейся кредитной организации. Верховный суд РФ дал ряд важных разъяснений в отношении порядка применения этих норм. Так, в пункте 6 Постановления № 53 указано: • выполнение функций номинального руководителя компании само по себе не является основанием для освобождения такого лица от субсидиарной ответственности; • для уменьшения судом размера ответственности действия номинала должны не просто позволить найти конечного бенефициара, а привести к реальной компенсации потерь кредиторов (например, за счет обращения взыскания на его имущество). Определен размер ответственности за неподачу заявления о собственном банкротстве компании при последовательной смене директоров. В пункте 15 Постановления № 53 Верховный суд РФ разъяснил крайне важные для практики правила об определении объема субсидиарной ответственности последовательно сменяющихся директоров при неисполнении ими обязанности по подаче заявления о собственном банкротстве компании. На практике нередко имела место следующая ситуация. В деятельности компании появлялись признаки банкротства. Соответственно, у директора, согласно ст. 9 Закона о банкротстве, возникала обязанность в месячный срок подать заявление о банкротстве, но он ее не исполнял. Его сменял новый директор, который также не подавал такого заявления, набирал новые долги, а компания продолжала скатываться в банкротство. По нормам Закона, при неисполнении директором обязанности по подаче заявления о банкротстве с него могут быть взысканы все появившееся у компании новые долги, если она не сможет сама по ним расплатиться. При этом возник вопрос о том, будет ли первый уволившийся директор нести субсидиарную ответственность за долги, которые возникнут у компании позднее из-за действий последующих директоров. Верховный суд РФ разъяснил, что в такой ситуации первый директор будет солидарно нести субсидиарную ответственность за все долги, которые возникнут у компании в результате действий последующих директоров, вплоть до введения процедуры банкротства. Согласно указаниям Верховного суда РФ, чтобы не нести подобных рисков, директор должен публично сообщить неограниченному кругу лиц о неисполнении им обязанности по обращению в суд для признания компании банкротом. Новые риски при заключении крупных сделок 26 июня 2017 г. Пленум ВС РФ утвердил Постановление № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». В документе, в целом посвященном разъяснению порядка одобрения и оспаривания экстраординарных сделок, также отражен вопрос об имущественной ответственности контролирующих лиц. В пункте 10 Постановления разъясняется обязанность совета директоров (директора) по подготовке и утверждению, согласно п. 2 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», заключения о крупной сделке для принятия решения о ее одобрении общим собранием акционеров. Нарушение обязанности по подготовке заключения советом директоров (директором) может служить основанием для взыскания с них убытков, причиненных компании заключением сделки. Ужесточение требований к деловой репутации банкиров С 28 января 2018 г. вступили в силу новые требования к деловой репутации приобретателей (владельцев) крупных пакетов акций (долей), органов управления и должностных лиц кредитных организаций. Почти вдвое (до 25) увеличен список критериев оценки деловой репутации акционеров и руководителей, членов совета

В журнале «Банковское обозрение» опубликована совместная статья управляющего партнера адвокатского бюро «Бобров, Толстов и партнеры» Максима Боброва и управляющего партнера адвокатского бюро «Леонтьев и партеры» Вячеслава Леонтьева. В статье рассмотрены основания для привлечения к ответственности топ-менеджмента банковской сферы, вопросы увеличения рисков и ужесточения правил, а также дан прогноз развития ситуации в ближайшем будущем. Ведь, как говорится, осведомлен — значит, вооружен. В последнее время, с учетом политики Центрального банка, очевидна тенденция ужесточения ответственности за незаконные банковские операции, в том числе путем расширения применения ответственности уголовной. Преобразования в различных сферах российского общества имели своим последствием и трансформацию преступных явлений, принимавших все более изощренные формы. Поговорим об этом, а также о том, что данными рисками можно будет управлять. Управление рисками — это не только построение системы риск-менеджмента в организации, риски могут касаться различных сфер деятельности банка. Мы рассмотрим основания для привлечения к ответственности в банковской сфере, увеличение рисков и ужесточение правил, а также прогнозирование их развития в ближайшем будущем. ПРЕСТУПЛЕНИЯ И НАКАЗАНИЯ В БАНКОВСКОЙ СФЕРЕ Как заявила глава Центробанка Эльвира Набиуллина, финансовый регулятор намерен расширить круг лиц, на которых распространяется уголовная ответственность за совершение незаконных банковских операций. По ее мнению, необходимо ужесточить ответственность лиц, которые не входят в круг топ-менеджеров, но участвуют в принятии решений, способствующих преступным действиям, поскольку часто схемы вывода активов копируются из банка в банк, причем топ-менеджмент включается в базу данных ЦБ, а организация схемы происходит на невысоком уровне должностей. При таких условиях становятся актуальными изучение существующих путей и оснований для привлечения к ответственности в данной сфере и прогнозирование их развития в будущем. Традиционно преступления в банковской сфере условно делятся на две группы: • направленные против порядка функционирования банковских учреждений: незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК), легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (ст. 174, 174¹ УК); • направленные против интересов вкладчиков и собственников кредитных организаций, к которым относятся: мошенничество (ст. 159 УК), незаконное получение кредита (ст. 176 УК), злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК), преднамеренное банкротство (ст. 196 УК), фиктивное банкротство (ст. 197 УК). Что касается квалификации действий в конкретном случае, то она зависит в большей степени от складывающейся практики правоприменения и зачастую субъективной позиции следователя. Часто предъявление топ-менеджеру банка обвинения по составам преступлений, не связанным с хищением, таким как незаконное получение кредита (ст. 176 УК), преднамеренное или фиктивное банкротство (ст. 196,197 УК), злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК), обусловлено лишь неспособностью доказать умысел управленца, направленный именно на хищение, так как, с объективной точки зрения, каждый из указанных составов направлен либо на вывод денежных средств из банка, либо на последующее сокрытие такого вывода. В основном, для хищения и последующего незаконного вывода капитала из России используются счета открытые в банках, расположенных на территории офшорных зон (Швейцария, Британские Виргинские острова, острова Мэн, Джерси, Бермуды и др.), а также счета лиц, хотя и открытые в банках стран, не входящих в перечень офшорных зон (например, прибалтийские государства), но принадлежащие последним. Как правило, эти деньги выводятся из страны через сложные схемы с использованием государств — «прослоек», с которыми у России заключены договоры об избегании двойного налогообложения, (например, Кипр, Литва, Латвия, Эстония). Делается это для того, чтобы было практически невозможно установить место нахождения преступных доходов и провести последующую идентификацию конечного бенефициара. Руководители филиалов в отдельных случаях посягают на имущественные интересы своих учреждений, вводя в заблуждение вышестоящую администрацию. Причем, чем дальше регион, в котором находится филиал, тем охотнее и проще такие преступления совершаются. Механизм их в целом несложен. Денежные средства перечисляются на счета подставных организаций по фиктивным договорам, а затем обналичиваются. Для сокрытия от головной организации необоснованного расходования денежных средств применяются различные способы. ИНТЕРЕСНЫЕ СХЕМЫ «Схема по замене ценного актива на пустышку» выглядит следующим образом. Достигнув соглашения о покупке банка с его бенефициаром, «черные банкиры» обеспечивали переход к ним корпоративного контроля в банке путем включения своих доверенных лиц в состав совета директоров, назначения своего доверенного лица на пост председателя правления банка, а затем начинали вывод активов банка, сначала для расчета с прежними акционерами, а затем и для удовлетворения своих нужд. Универсальным средством выведения активов стал фиктивный депозитарий, зарегистрированный на подставное физическое лицо, на которое была получена лицензия, при этом даже регулярно сдавалась необходимая для этой организации отчетность. Миллиарды рублей перечислялись якобы для покупки высоколиквидных ценных бумаг, заключались соответствующие договоры купли-продажи, приобретенные акции и облигации ставились на баланс банка. Банки отчитывались перед ЦБ РФ, представляя удовлетворительные балансы, согласно которым в их активе имелось соответствующее количество ценных бумаг. Преступная идея заключалась в том, что депозитарий не обладал никакими ценными бумагами и никогда не покупал их в действительности. Все акции и облигации существовали исключительно на «бумаге». До настоящего времени одной из крупных по сумме хищения схем является «молдавская схема транзита», по которой иностранные компании заключали договоры займов с российскими компаниями на сотни миллионов долларов или выступали по ним поручителями, после чего обязательства по фиктивным долгам не исполнялись и кредиторы обращались за взысканием средств в суды Молдавии, так как поручителями помимо российских компаний выступали граждане этой страны, их подписи, как правило, подделывались, а сами они не имели ни малейшего представления о своем участии в подобных сделках. Затем суд Кишинева принимал решение о взыскании средств с российских компаний, на их счета, открытые в молдавских банках, переводились денежные средства, и в тот же день приставы по судебным приказам взыскивали нужную сумму, после чего отправляли ее на счета кредитора — офшорной компании, открытые в том же молдавском банке. Затем уже «отмытые» денежные средства перечислялись другим контролируемым офшорным компаниям по различным основаниям. Следующим не менее масштабным способом является «схема по покупке ценных бумаг», согласно которой российский банк создает офшорную компанию, регистрирует ее на подставное лицо, затем данная фирма выпускает акции, после чего банк покупает их. При этом сама компания никакой хозяйственной деятельности не ведет и на бирже акциями не торгует, а для создания видимости целесообразности сделки передает управление ими другому офшорному банку. Еще одним популярным способом является «депозитная схема». Суть ее заключается в размещении денежных средств в иностранных банках международного уровня в виде депозита. На первый взгляд, такие действия банка должны приветствоваться регулятором, поскольку образуют ликвидный портфель и относятся к активам банка высокого качества, что, в свою очередь, повышает рейтинг банка, его стоимость и т.д. Но дело в

[cmsmasters_row][cmsmasters_column data_width=»1/1″][cmsmasters_text] Журнал Inc.Russia пишет истории о предпринимателях и собирает новости, которые так или иначе могут повлиять на их работу. Сегодня редакция Inc.Russia опубликовала статью Максима Боброва «5 ошибок гендиректора, за которые ему придется заплатить из своего кармана». Еще несколько лет назад привлечь генерального директора к ответственности за финансовые потери компании было непросто. С судебными исками к руководителям обращались редко, да и эти споры обычно заканчивались в пользу последних. Но с тех пор ситуация сильно изменилась: акционеры без особого труда выигрывают дела против топ-менеджеров своих компаний и взыскивают убытки от невыгодных сделок и неверных бизнес-решений. Количество таких судебных процессов исчисляется тысячами, а присужденные суммы — десятками и сотнями миллионов рублей. Виной всему — правовые ошибки, которые допускают руководители компаний. И вот что нужно, чтобы их избежать. Одна из часто встречающихся ошибок в работе директора — сделка с непроверенным контрагентом. Если у партнера окажется сомнительное прошлое, вас ждет масса проблем в настоящем: от вызова на допрос в ФНС — до штрафов и пеней. Живой пример: компании отказали в налоговом вычете по НДС и доначислили налог на прибыль — налоговики не признали ее расходы обоснованными. Причина — поставщиками оказались фирмы-однодневки. Для директора эта история закончилась печально: акционер взыскал с него через суд все убытки в размере уплаченных фирмой налоговых доначислений. Чтобы этого избежать, еще до подписания договора нужно убедиться в надежности контрагента. В первую очередь — определите, является ли компания действующей. Для этого достаточно получить бесплатную электронную выписку на юридическое лицо из ЕГРЮЛ. Проверьте также, не зарегистрирован ли контрагент по адресу массовой регистрации и не заявлял ли директор компании (или ее участник) о том, что не имеет к ней никакого отношения. Важно также убедиться, что компания платит налоги и сдает отчетность. Не забудьте получить от фирмы заверенные копии устава, свидетельств о госрегистрации и о постановке на налоговый учет, копии документов об избрании директора. С руководителем компании-контрагента желательно провести личную встречу и подписать договор в его присутствии. Многие компании пользуются фиктивными юридическими адресами — там нет рабочих мест и сотрудников (да и директор ни разу не появлялся). Само помещение может представлять собой грязный подвал или комнату с протекающим потолком, куда не доходят даже письма. При этом у таких компаний зачастую есть благоустроенный офис (в другом месте), где и находится весь персонал. «Прописка» фирмы в «потемкинской деревне» может дорого аукнуться директору. В последнее время налоговая сильно ужесточила контроль за юридическими адресами: инспекторы специально выезжают в места, указанные в ЕГРЮЛ. Если компанией там и не пахнет, ФНС обращается в суд, — директору «светит» дисквалификация сроком до 3 лет с запретом занимать должность руководителя. Иногда налоговики обходятся даже без судебного решения: направляют организации запрос для подтверждения ее юридического адреса. Если ответ не придет в течение 30 дней — запись о недостоверности сведений внесут в ЕГРЮЛ. Директору опять же грозит трехлетний запрет на занятие руководящих должностей. Чтобы уменьшить эти риски, придерживайтесь следующих правил: Запрашивайте у собственника или арендатора документы, подтверждающие его права на сдаваемое помещение. 2. Арендуйте площади, в которых действительно будут располагаться сотрудники вашей компании (как минимум секретарь). 3. Убедитесь, что по адресу выбранного вами помещения не зарегистрировано множество других компаний. Для этого используйте специальный онлайн-сервис ФНС. 4. Обеспечьте получение корреспонденции по юридическому адресу, чтобы не пропустить запрос из налоговой. Как только он придет, направьте в ФНС подтверждающие документы (сделать это нужно в течение 30 дней). Собственники бизнеса иногда хотят избавиться от принадлежащих им компаний (например, идея не «выстрелила», а прибыль даже не предвидится). К этому моменту нередко уже накапливаются долги перед контрагентами, а возвращать их нет ни желания, ни возможности. Чтобы не платить по счетам, владелец принимает решение «бросить» компанию — переводит ее на «номинального» директора и участников, меняет регион «прописки» и прекращает деятельность. Логика понятна: по закону, если в течение 1 года организация не сдает отчетность и не проводит операции по счетам — налоговая исключает ее из ЕГРЮЛ без проведения процедуры ликвидации. Возможность взыскать долги с такой компании раньше сводилась к нулю. Казалось бы, проблема собственника и директора решена, но не тут-то было. Летом 2017 года вступили в силу новые законодательные правила — они позволяют контрагентам брошеной и исключенной из ЕГРЮЛ компании взыскать невозвращенные долги с ее бывшего генерального директора. При этом совсем не обязательно, чтобы он числился в реестре на момент исключения компании. Чтобы избежать ответственности, бывшему директору придется доказать, что его действия на посту руководителя компании не стали причиной невозврата долга. Иногда руководитель компании попадает в щекотливую ситуацию: один из акционеров (обычно мажоритарный) пытается ему навязать — часто в своих интересах — подписание невыгодной сделки, например договора о покупке товаров по существенно завышенной цене или продаже актива по сильно заниженной стоимости. При этом акционер убеждает, что на общем собрании большинством голосов сделку одобрят (так вскоре и происходит), — а значит, директор в полной безопасности. Убежденный в своей безнаказанности руководитель компании подписывает невыгодный договор. Однако вскоре другие акционеры, несогласные со сделкой, подают на него в суд и взыскивают все причиненные сделкой убытки. По закону директор должен руководствоваться исключительно интересами компании, а не сиюминутными желаниями ее акционеров. Если сделка может причинить вред, руководитель не имеет права ее совершать — даже если она одобрена общим собранием. Поэтому при подписании договоров директор должен всегда самостоятельно оценивать риски возможных финансовых потерь компании. Генеральный директор по закону имеет право выдать другому лицу (например своему заместителю на время отпуска) доверенность от имени компании — на подписание сделок, получение продукции, распоряжение имуществом и т. п. При этом руководитель бывает уверен, что не несет ответственности за подписанные представителем бумаги, —ведь на них нет его личной подписи. Однако это не так. Представители по доверенности с широкими полномочиями часто действуют в ущерб интересам компании — прощают долги контрагентов, выдают поручительства, продают имущество, берут займы на невыгодных условиях. А понесенные в результате убытки успешно взыскиваются через суд с директора, выдавшего доверенность. Закон исходит из того, что руководитель несет ответственность за выбор представителя и разумность его действий. Чтобы избежать подобной ситуации придерживайтесь следующих правил: 1. Выдавайте доверенности только лицам, которые, по вашему мнению, не станут совершать недобросовестные действия. 2. Четко определяйте и ограничивайте объем полномочий по доверенности. 3. Создайте в компании понятную систему делегирования полномочий и распределения обязанностей между сотрудниками, основанную на внутренних положениях и должностных инструкциях. Но эта рекомендация применима для крупных компаний с разветвленной