Журнал Legal insight публикует статью Максима Боброва с анализом одного из наиболее важных документов, принятых за последнее время в сфере корпоративного права — Обзора судебной практики Верховного Суда РФ по вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах от 25.12.2019 г. Разъяснения обзора крайне важно учитывать при оценке корпоративных рисков в ООО и АО при заключении сделок, принятии решений, возникновении конфликтных ситуаций, так как документом: 1. Пересмотрена прежняя практика удостоверения решений участников ООО (привлечение нотариуса потребуется в большем числе случаев, например, при принятии решений единственным участником или при голосовании за алтернативный способ фиксации решений); 2. Существенно изменено соотношение сил в корпоративных конфликтах между мажоритариями и миноритариями в пользу последних (допускается исключение мажоритария-нарушителя из компании, становится сложнее «размыть» долю миноритария, предусматривается «упрощенное» оспаривание корпрешений и др.); 3. Закреплены новые основания для оспаривания сделок (например, если сделка препятствовала справедливому распределению прибыли), а также новые основания для оспаривания решений собраний и др. СТАТЬЯ: Новый обзор Верховного Суда о хозяйственных обществах: анализ ключевых разъяснений Максим Бобров, адвокат, к.ю.н., управляющий партнер АБ «Бобров, Толстов и партнеры» В декабре прошлого года Президиум Верховного Суда РФ утвердил «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах» (далее — Обзор). Обзор закрепляет новые подходы к удостоверению корпоративных решений, защите миноритариев, оспариванию решений, сделок и др. Максим Бобров рассматривает наиболее интересные из них. Расширен перечь случаев обязательного нотариального удостоверения решений участников ООО • Решение общего собрания участников ООО о ненотариальном способе фиксации решений общества теперь должно быть удостоверено нотариально. C 01.09.2014 для исключения фальсификации корпоративных решений законом был введен обязательный нотариальный порядок удостоверения решений общего собрания участников ООО и состава присутствующих на нем лиц (п. 3 ст. 67.1 ГК РФ). Нотариус был не нужен, только если в устав было внесено положение о ненотариальном удостоверении решений либо ненотариальный способ удостоверения решений предусматривался решением общего собрания участников, принятым всеми участниками ООО единогласно. На практике компании, не внесшие соответствующие изменения в свои уставы, пользовались вторым исключением. Для этого все участники собирались на общем собрании и отдельно голосовали за удостоверение принятых решений в ненотариальной форме (например, путем подписания протокола). Такой подход не вызывал сомнений у государственных органов и поддерживался судами. Однако в п. 2 Обзора Верховный Суд высказал противоположный подход — решение участников об определении альтернативного способа фиксации решений требует нотариального удостоверения. Нарушение этого правила повлечет ничтожность принятых решений . • Решение единственного участника ООО потребует нотариального удостоверения. Ранее складывалась практика, согласно которой требование пп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ о нотариальном удостоверении решений общих собраний участников не распространяется на ООО с единственным участником. Такой позиции придерживались ФНС России, ЦБ РФ, Федеральная нотариальная палата, судебная практика . Единственный участник оформлял свои решения в простой письменной форме. В п. 3 Обзора Верховный Суд также кардинально меняет существовавший подход. Согласно высказанной им позиции пп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ направлен на исключение фальсификации решения высшего органа управления общества и не содержит исключения в отношении решений единственного участника в части требования об их нотариальном удостоверении. Таким образом, чтобы единственному участнику избежать привлечения нотариуса при принятии решений, необходимо внести необходимые изменения в устав или однократно в присутствии нотариуса зафиксировать, что все его решения будут удостоверяться ненотариальным способом. Применительно к двум рассмотренным пунктам Обзора возникает вопрос, являются ли действительными решения участника / собрания участников ООО, принятые до даты утверждения Обзора (25.12.2019), если они нарушают его разъяснения? Полагаем, что положения Обзора не должны распространяться на такие решения и влиять на их действительность. На это, в частности, указывается в Определении Верховного Суда РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147. С учетом изложенного можно сформулировать несколько рекомендаций о порядке удостоверения решений участников ООО после 25.12.2019 (если в уставе ООО отсутствует положение о ненотариальной форме их фиксации): 1) проверить, не было ли принято после указанной даты участниками ООО решений с нарушением требований об их нотариальном удостоверении, что будет означать их ничтожность; 2) единственному участнику / единогласно всем участникам ООО принять решение об удостоверении своих решений альтернативным способом и удостоверить его нотариально. При этом если единственным участником будет иностранное юрлицо, придется выдавать доверенность, чтобы представитель оформил указанное решение у российского нотариуса (у иностранных нотариусов на практике это сделать невозможно. — Прим. авт.). Новые возможности по исключению участников из ООО В соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ участникам с долей от 10 % предоставлен особый механизм защиты в виде исключения другого участника из ООО, если он причинил компании существенный вред либо иным образом существенно затрудняет ее деятельность. Часто именно этот механизм защиты применяется в рамках корпоративных споров и нередко является единственным эффективным способом их разрешения. Однако суды несправедливо ограничивали возможность его применения к мажоритарному участнику или в споре между паритетными партнерами (50/50). В Обзоре содержатся три важных разъяснения, меняющих практику по вопросу исключения участников из ООО. • Участник ООО с долей более 50% теперь может быть исключен. До Обзора суды в большинстве случаев отказывали миноритариям в их исках об исключении участников с долей более 50 %, даже если те грубо нарушали интересы общества. Причина крылась в п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151, допускающем исключение мажоритария, если по уставу у участников нет права на свободный выход из ООО. Иными словами, если ты миноритарий в обществе, из которого в силу запрета по уставу нельзя свободно выйти, то только в такой ситуации «запертой двери» можешь попытаться исключить своего более крупного «партнера». Если же право на выход не ограничено (характерно для большинства компаний. — Прим. авт.), то при корпоративном конфликте ты можешь уйти только сам и исключить мажоритария уже не вправе . В результате мажоритарий мог годами причинять ООО и другим участникам серьезный вред с осознанием того, что выгнать из бизнеса его нельзя. Верховный Суд в п. 8 Обзора меняет устоявшийся прежде подход, указывая, что в законе нет ограничений на исключение из ООО участника с долей более 50 %, если будет доказано, что им допущены существенные нарушения (абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ). Это существенно усилит позиции миноритариев в корпоративных спорах и будет сдерживать от совершения противоправных действий мажоритариев. • Наличие корпоративного конфликта и равное распределение долей между его сторонами не будут препятствовать исключению участника. В спорах между двумя участниками, имеющими равные доли (50/50),
>
В журнале Legal Insight опубликована статья Максима Боброва «Итоги процессуальной реформы: революция или эволюция?». 28 ноября 2018 г. Президент РФ подписал Федеральный закон № 451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» о реформе процессуального законодательства, принятие которого было инициировано Верховным судом РФ. Законом изменены многочисленные нормы Гражданского процессуального кодекса РФ, Арбитражного процессуального кодекса РФ и Кодекса административного судопроизводства РФ, регулирующие порядок рассмотрения гражданских и административных дел в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. В юридическом сообществе и СМИ проведенную реформу стали называть «процессуальной революцией». Новые положения вступят в силу с началом деятельности кассационных и апелляционных судов общей юрисдикции, эта дата будет определена не позднее 1 октября 2019 г. Рассмотрим наиболее важные изменения, внесенные в процессуальное законодательство, а также попытаемся понять, действительно ли можно говорить о «процессуальной революции». Представлять интересы в судах будут профессионалы Одним из важных предложений Верховного суда РФ в рамках реформы стало введение профессионального ценза для судебных представителей с целью повышения гарантий судебной защиты и качества рассмотрения судебных дел. Первоначальными поправками было предусмотрено, что представителями в суде смогут быть только адвокаты и лица, имеющие высшее юридическое образование. До этого схожие нормы действовали лишь в рамках Кодекса административного производства РФ. В качестве исключения было предложено разрешить участвовать в суде поверенным, не имеющим юридического образования, которые могли бы совершать ограниченный круг процессуальных действий по даче объяснений, получению извещений и т. п. Впоследствии законодатель отказался от поверенных, а поправки о профессиональном представительстве были скорректированы. В итоге представлять в арбитражных судах интересы участвующих в деле лиц теперь смогут только адвокаты или иные лица с высшим юридическим образованием либо ученой степенью по юридической специальности (ст. 59 АПК РФ). Для судов общей юрисдикции, рассматривающих дела по нормам Гражданского процессуального кодекса РФ, введены аналогичные правила, но в более мягкой форме (ст. 49 ГПК РФ). Так, профессиональный ценз будет распространяться на представителей во всех судах общей юрисдикции, кроме районных и мировых. В последних же представителем, как и раньше, сможет быть любое лицо, что является оправданным в сегодняшних условиях. Обратное могло бы привести к снижению гарантий права на судебную защиту для обычных граждан, которые часто не имеют возможности нанять и оплатить даже недорогих юристов для рассмотрения своих споров. Важно отметить, что требования о профессиональном цензе представителя не будут распространяться на директоров компаний, арбитражных управляющих, а также на других законных представителей (ст. 59 АПК РФ, ст. 49 ГПК РФ, ст. 55 КАС РФ). Решения останутся мотивированными Одной из главных идей «процессуальной революции», предложенной Верховным судом РФ, стал отказ от составления мотивировочной части судебных актов судов общей юрисдикции. Согласно разработанным изменениям, почти все судебные решения, принятые по гражданским делам, должны были состоять только из вводной и резолютивной частей. Такой подход Пленум Верховного суда РФ объяснял необходимостью снижения нагрузки на судей, а также тем, что, по статистике, только небольшая часть судебных актов обжалуется и отменяется в апелляционном порядке. Однако это предложение встретило шквал критики. Например, Правительством РФ были высказаны опасения по поводу того, что такой подход может снизить уровень ответственности судей за принимаемые решения. Против данного нововведения также выступила Федеральная палата адвокатов. В итоге от спорного положения реформы решили полностью отказаться. Увеличен срок рассмотрения дел в арбитражных судах До реформы, согласно ч. 1 ст. 152 АПК РФ, арбитражное дело должно было рассматриваться судом в срок, не превышающий трех месяцев с момента подачи искового заявления. Однако на практике данная норма редко соблюдается из-за высокой загруженности судов. В связи с этим законодатель решил увеличить срок рассмотрения дел с трех до шести месяцев с возможностью его продления до девяти месяцев. Теперь нормативные сроки разрешения споров приведены в соответствие со средними реальными сроками рассмотрения арбитражных дел. В Арбитражном процессуальном кодексе РФ изменен порядок отвода судей Новый Закон изменил правила отвода судьи / состава суда при разрешении арбитражных споров, унифицировав их в соответствии с положениями Гражданского процессуального кодекса РФ. Если прежде этим вопросом занимались председатель арбитражного суда, его заместитель или председатель состава суда, то теперь судья или судьи, рассматривающие дело коллегиально, будут сами решать вопрос о своем отводе. Важно отметить, что и в прежней редакции Закона нормы об отводе на практике почти в 100% случаев приводили к отказу в удовлетворении заявленных ходатайств. В текущей редакции они и вовсе теряют какой-либо смысл, поскольку нарушают базовый принцип правосудия, согласно которому никто не может быть судьей самому себе. Введена сплошная кассация в судах общей юрисдикции До принятия поправок порядок рассмотрения кассационных жалоб в судах общей юрисдикции и арбитражных судах различался. Ключевое отличие заключалось в том, что арбитражные суды на уровне первой кассации рассматривали все поданные кассационные жалобы, в судах же общей юрисдикции этот вопрос зависел от усмотрения судьи, который на этапе подачи жалобы решал, передавать ее или нет на рассмотрение в кассационную инстанцию. Теперь кассационные суды общей юрисдикции будут рассматривать все поступающие жалобы без применения фильтра по отбору дел. Данное изменение должно повысить гарантии судебной защиты граждан при обжаловании судебных актов в судах общей юрисдикции, где апелляционные суды, к сожалению, крайне формально и неэффективно выполняют возложенные на них функции по проверке судебных актов. Изменены правила о подведомственности и подсудности Закон исключил из процессуальных кодексов понятие «подведомственность», означавшее разграничение полномочий между судами общей юрисдикции и арбитражными судами, и заменил его понятиями «компетенция» и «подсудность». Ранее, если иск был принят к рассмотрению арбитражным судом или судом общей юрисдикции с нарушением правил о подведомственности, суд просто прекращал производство по делу, а истец вынужден был повторно обращаться с заявлением в надлежащий суд. Теперь в подобной ситуации суд не прекратит производство, а сам направит дело в другой суд (ст. 7 39 АПК РФ, ст. 33 ГПК РФ, ст. 27 КАС РФ). При рассмотрении законопроекта не нашло поддержки предложение Верховного суда РФ об исключении из Арбитражного процессуального кодекса РФ возможности установления сторонами договорной подсудности при рассмотрении спора. Оставить такое право предлагалось только для рассмотрения дел с участием иностранных лиц. Подобный шаг объяснялся тем, что на практике применение договорной подсудности способствовало увеличению нагрузки, возлагаемой на суды таких регионов, как город Москва, Московская область и город Санкт-Петербург. В итоге от этой идеи отказались, и она вполне обоснованно была исключена из законопроекта. Истцы вынуждены будут собирать больше информации об ответчиках Закон вводит новые требования к идентификации ответчика / должника для того, чтобы исключить возможность
>
Legal Insight публикует статью Максима Боброва “Ответственность контролирующих лиц: тенденции законодательства и судебной практики”. В публикации Максим обращает внимание на тенденцию, ставшей закономерностью, ужесточения правил о субсидиарной ответственности. Рассказывает о новых рисках при заключении крупных сделок и ужесточении требований к деловой репутации банкиров, а также об ответственности директоров (участников) ООО за брошенные компании. Legal Insight публикует статью Максима Боброва “Ответственность контролирующих лиц: тенденции законодательства и судебной практики”. В публикации Максим обращает внимание на тенденцию, ставшей закономерностью, ужесточения правил о субсидиарной ответственности. Рассказывает о новых рисках при заключении крупных сделок и ужесточении требований к деловой репутации банкиров, а также об ответственности директоров (участников) ООО за брошенные компании. За последние полтора года законодательство и судебная практика об ответственности контролирующих лиц компаний сделали серьезный шаг вперед. В первую очередь это связано с ужесточением правил о субсидиарной ответственности. Во II квартале 2018 г. увеличились вдвое как количество судебных решений о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, так и сумма взысканных с них средств, составившая 37,3 млрд рублей. Так какие же риски на сегодняшний день несут лица, контролирующие компанию? Ужесточение правил о субсидиарной ответственности Расширено определение контролирующие лица. Введенная в действие глава III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) существенно расширила определение понятия контролирующих должника лиц с целью максимального ограничения ухода реальных бенефициаров должника от ответственности в случае банкротства компании и причинения убытка ее кредиторам. Теперь к числу контролирующих может быть отнесено любое лицо, которое имело возможность определять действия компании (должника): руководитель, члены совета директоров, акционеры, конечные бенефициары, сотрудники (главный бухгалтер, финансовый директор и др.). Верховный суд РФ в Постановлении от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53) отметил, что отнесение к числу контролирующих должно быть связано с наличием у лица фактического контроля над обществом независимо от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности. Теперь к контролирующим должника может быть отнесено любое лицо, которое «извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения» менеджмента банкрота (подп. 3, п. 4, ст. 61.10 Закона о банкротстве). Указанный подход не так давно был применен в нашумевшем деле № А22-941/2006 ООО «Дальняя степь», являвшемся в 2000-х гг. одной их структур, подконтрольных фонду Hermitage небезызвестного Уильяма Браудера, через которую приобретались акции крупных российских компаний. Впоследствии ООО «Дальняя степь» было объявлено банкротом. Незадолго до этого из общества вывели значительные денежные средства, что не позволило ему погасить налоговую задолженность на сумму более 1 млрд рублей. В рамках данного дела к субсидиарной ответственности были привлечены российское подразделение банка HSBC и офшорная компания HSBC Management, которые, по мнению суда, необоснованно получили выгоду в размере выведенных денежных средств, а значит, являлись контролирующими должника лицами. Расширена возможность подачи заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности. Теперь инициировать процедуру привлечения к субсидиарной ответственности можно не только в процессе банкротства, но и в ряде случаев до его начала, а также по завершении или ликвидации компании-должника (ст. 61.16, ст. 61.19 Закона о банкротстве). Введены новеллы об ответственности номинальных директоров. Впервые в Законе о банкротстве появилась отдельная норма для номинальных директоров и акционеров, позволяющая им уменьшить свою субсидиарную ответственность или вовсе избежать таковой (п. 9 ст. 61.11). Согласно этой норме, суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности привлекаемое лицо, если будет доказано, что оно осуществляло функции органа управления номинально и благодаря ему установлены истинный бенефициар, его имущество и (или) имущество обанкротившейся кредитной организации. Верховный суд РФ дал ряд важных разъяснений в отношении порядка применения этих норм. Так, в пункте 6 Постановления № 53 указано: • выполнение функций номинального руководителя компании само по себе не является основанием для освобождения такого лица от субсидиарной ответственности; • для уменьшения судом размера ответственности действия номинала должны не просто позволить найти конечного бенефициара, а привести к реальной компенсации потерь кредиторов (например, за счет обращения взыскания на его имущество). Определен размер ответственности за неподачу заявления о собственном банкротстве компании при последовательной смене директоров. В пункте 15 Постановления № 53 Верховный суд РФ разъяснил крайне важные для практики правила об определении объема субсидиарной ответственности последовательно сменяющихся директоров при неисполнении ими обязанности по подаче заявления о собственном банкротстве компании. На практике нередко имела место следующая ситуация. В деятельности компании появлялись признаки банкротства. Соответственно, у директора, согласно ст. 9 Закона о банкротстве, возникала обязанность в месячный срок подать заявление о банкротстве, но он ее не исполнял. Его сменял новый директор, который также не подавал такого заявления, набирал новые долги, а компания продолжала скатываться в банкротство. По нормам Закона, при неисполнении директором обязанности по подаче заявления о банкротстве с него могут быть взысканы все появившееся у компании новые долги, если она не сможет сама по ним расплатиться. При этом возник вопрос о том, будет ли первый уволившийся директор нести субсидиарную ответственность за долги, которые возникнут у компании позднее из-за действий последующих директоров. Верховный суд РФ разъяснил, что в такой ситуации первый директор будет солидарно нести субсидиарную ответственность за все долги, которые возникнут у компании в результате действий последующих директоров, вплоть до введения процедуры банкротства. Согласно указаниям Верховного суда РФ, чтобы не нести подобных рисков, директор должен публично сообщить неограниченному кругу лиц о неисполнении им обязанности по обращению в суд для признания компании банкротом. Новые риски при заключении крупных сделок 26 июня 2017 г. Пленум ВС РФ утвердил Постановление № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». В документе, в целом посвященном разъяснению порядка одобрения и оспаривания экстраординарных сделок, также отражен вопрос об имущественной ответственности контролирующих лиц. В пункте 10 Постановления разъясняется обязанность совета директоров (директора) по подготовке и утверждению, согласно п. 2 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», заключения о крупной сделке для принятия решения о ее одобрении общим собранием акционеров. Нарушение обязанности по подготовке заключения советом директоров (директором) может служить основанием для взыскания с них убытков, причиненных компании заключением сделки. Ужесточение требований к деловой репутации банкиров С 28 января 2018 г. вступили в силу новые требования к деловой репутации приобретателей (владельцев) крупных пакетов акций (долей), органов управления и должностных лиц кредитных организаций. Почти вдвое (до 25) увеличен список критериев оценки деловой репутации акционеров и руководителей, членов совета
>
В журнале «Банковское обозрение» опубликована совместная статья управляющего партнера адвокатского бюро «Бобров, Толстов и партнеры» Максима Боброва и управляющего партнера адвокатского бюро «Леонтьев и партеры» Вячеслава Леонтьева. В статье рассмотрены основания для привлечения к ответственности топ-менеджмента банковской сферы, вопросы увеличения рисков и ужесточения правил, а также дан прогноз развития ситуации в ближайшем будущем. Ведь, как говорится, осведомлен — значит, вооружен. В последнее время, с учетом политики Центрального банка, очевидна тенденция ужесточения ответственности за незаконные банковские операции, в том числе путем расширения применения ответственности уголовной. Преобразования в различных сферах российского общества имели своим последствием и трансформацию преступных явлений, принимавших все более изощренные формы. Поговорим об этом, а также о том, что данными рисками можно будет управлять. Управление рисками — это не только построение системы риск-менеджмента в организации, риски могут касаться различных сфер деятельности банка. Мы рассмотрим основания для привлечения к ответственности в банковской сфере, увеличение рисков и ужесточение правил, а также прогнозирование их развития в ближайшем будущем. ПРЕСТУПЛЕНИЯ И НАКАЗАНИЯ В БАНКОВСКОЙ СФЕРЕ Как заявила глава Центробанка Эльвира Набиуллина, финансовый регулятор намерен расширить круг лиц, на которых распространяется уголовная ответственность за совершение незаконных банковских операций. По ее мнению, необходимо ужесточить ответственность лиц, которые не входят в круг топ-менеджеров, но участвуют в принятии решений, способствующих преступным действиям, поскольку часто схемы вывода активов копируются из банка в банк, причем топ-менеджмент включается в базу данных ЦБ, а организация схемы происходит на невысоком уровне должностей. При таких условиях становятся актуальными изучение существующих путей и оснований для привлечения к ответственности в данной сфере и прогнозирование их развития в будущем. Традиционно преступления в банковской сфере условно делятся на две группы: • направленные против порядка функционирования банковских учреждений: незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК), легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (ст. 174, 174¹ УК); • направленные против интересов вкладчиков и собственников кредитных организаций, к которым относятся: мошенничество (ст. 159 УК), незаконное получение кредита (ст. 176 УК), злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК), преднамеренное банкротство (ст. 196 УК), фиктивное банкротство (ст. 197 УК). Что касается квалификации действий в конкретном случае, то она зависит в большей степени от складывающейся практики правоприменения и зачастую субъективной позиции следователя. Часто предъявление топ-менеджеру банка обвинения по составам преступлений, не связанным с хищением, таким как незаконное получение кредита (ст. 176 УК), преднамеренное или фиктивное банкротство (ст. 196,197 УК), злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК), обусловлено лишь неспособностью доказать умысел управленца, направленный именно на хищение, так как, с объективной точки зрения, каждый из указанных составов направлен либо на вывод денежных средств из банка, либо на последующее сокрытие такого вывода. В основном, для хищения и последующего незаконного вывода капитала из России используются счета открытые в банках, расположенных на территории офшорных зон (Швейцария, Британские Виргинские острова, острова Мэн, Джерси, Бермуды и др.), а также счета лиц, хотя и открытые в банках стран, не входящих в перечень офшорных зон (например, прибалтийские государства), но принадлежащие последним. Как правило, эти деньги выводятся из страны через сложные схемы с использованием государств — «прослоек», с которыми у России заключены договоры об избегании двойного налогообложения, (например, Кипр, Литва, Латвия, Эстония). Делается это для того, чтобы было практически невозможно установить место нахождения преступных доходов и провести последующую идентификацию конечного бенефициара. Руководители филиалов в отдельных случаях посягают на имущественные интересы своих учреждений, вводя в заблуждение вышестоящую администрацию. Причем, чем дальше регион, в котором находится филиал, тем охотнее и проще такие преступления совершаются. Механизм их в целом несложен. Денежные средства перечисляются на счета подставных организаций по фиктивным договорам, а затем обналичиваются. Для сокрытия от головной организации необоснованного расходования денежных средств применяются различные способы. ИНТЕРЕСНЫЕ СХЕМЫ «Схема по замене ценного актива на пустышку» выглядит следующим образом. Достигнув соглашения о покупке банка с его бенефициаром, «черные банкиры» обеспечивали переход к ним корпоративного контроля в банке путем включения своих доверенных лиц в состав совета директоров, назначения своего доверенного лица на пост председателя правления банка, а затем начинали вывод активов банка, сначала для расчета с прежними акционерами, а затем и для удовлетворения своих нужд. Универсальным средством выведения активов стал фиктивный депозитарий, зарегистрированный на подставное физическое лицо, на которое была получена лицензия, при этом даже регулярно сдавалась необходимая для этой организации отчетность. Миллиарды рублей перечислялись якобы для покупки высоколиквидных ценных бумаг, заключались соответствующие договоры купли-продажи, приобретенные акции и облигации ставились на баланс банка. Банки отчитывались перед ЦБ РФ, представляя удовлетворительные балансы, согласно которым в их активе имелось соответствующее количество ценных бумаг. Преступная идея заключалась в том, что депозитарий не обладал никакими ценными бумагами и никогда не покупал их в действительности. Все акции и облигации существовали исключительно на «бумаге». До настоящего времени одной из крупных по сумме хищения схем является «молдавская схема транзита», по которой иностранные компании заключали договоры займов с российскими компаниями на сотни миллионов долларов или выступали по ним поручителями, после чего обязательства по фиктивным долгам не исполнялись и кредиторы обращались за взысканием средств в суды Молдавии, так как поручителями помимо российских компаний выступали граждане этой страны, их подписи, как правило, подделывались, а сами они не имели ни малейшего представления о своем участии в подобных сделках. Затем суд Кишинева принимал решение о взыскании средств с российских компаний, на их счета, открытые в молдавских банках, переводились денежные средства, и в тот же день приставы по судебным приказам взыскивали нужную сумму, после чего отправляли ее на счета кредитора — офшорной компании, открытые в том же молдавском банке. Затем уже «отмытые» денежные средства перечислялись другим контролируемым офшорным компаниям по различным основаниям. Следующим не менее масштабным способом является «схема по покупке ценных бумаг», согласно которой российский банк создает офшорную компанию, регистрирует ее на подставное лицо, затем данная фирма выпускает акции, после чего банк покупает их. При этом сама компания никакой хозяйственной деятельности не ведет и на бирже акциями не торгует, а для создания видимости целесообразности сделки передает управление ими другому офшорному банку. Еще одним популярным способом является «депозитная схема». Суть ее заключается в размещении денежных средств в иностранных банках международного уровня в виде депозита. На первый взгляд, такие действия банка должны приветствоваться регулятором, поскольку образуют ликвидный портфель и относятся к активам банка высокого качества, что, в свою очередь, повышает рейтинг банка, его стоимость и т.д. Но дело в
>
[cmsmasters_row][cmsmasters_column data_width=»1/1″][cmsmasters_text] Журнал Inc.Russia пишет истории о предпринимателях и собирает новости, которые так или иначе могут повлиять на их работу. Сегодня редакция Inc.Russia опубликовала статью Максима Боброва «5 ошибок гендиректора, за которые ему придется заплатить из своего кармана». Еще несколько лет назад привлечь генерального директора к ответственности за финансовые потери компании было непросто. С судебными исками к руководителям обращались редко, да и эти споры обычно заканчивались в пользу последних. Но с тех пор ситуация сильно изменилась: акционеры без особого труда выигрывают дела против топ-менеджеров своих компаний и взыскивают убытки от невыгодных сделок и неверных бизнес-решений. Количество таких судебных процессов исчисляется тысячами, а присужденные суммы — десятками и сотнями миллионов рублей. Виной всему — правовые ошибки, которые допускают руководители компаний. И вот что нужно, чтобы их избежать. Одна из часто встречающихся ошибок в работе директора — сделка с непроверенным контрагентом. Если у партнера окажется сомнительное прошлое, вас ждет масса проблем в настоящем: от вызова на допрос в ФНС — до штрафов и пеней. Живой пример: компании отказали в налоговом вычете по НДС и доначислили налог на прибыль — налоговики не признали ее расходы обоснованными. Причина — поставщиками оказались фирмы-однодневки. Для директора эта история закончилась печально: акционер взыскал с него через суд все убытки в размере уплаченных фирмой налоговых доначислений. Чтобы этого избежать, еще до подписания договора нужно убедиться в надежности контрагента. В первую очередь — определите, является ли компания действующей. Для этого достаточно получить бесплатную электронную выписку на юридическое лицо из ЕГРЮЛ. Проверьте также, не зарегистрирован ли контрагент по адресу массовой регистрации и не заявлял ли директор компании (или ее участник) о том, что не имеет к ней никакого отношения. Важно также убедиться, что компания платит налоги и сдает отчетность. Не забудьте получить от фирмы заверенные копии устава, свидетельств о госрегистрации и о постановке на налоговый учет, копии документов об избрании директора. С руководителем компании-контрагента желательно провести личную встречу и подписать договор в его присутствии. Многие компании пользуются фиктивными юридическими адресами — там нет рабочих мест и сотрудников (да и директор ни разу не появлялся). Само помещение может представлять собой грязный подвал или комнату с протекающим потолком, куда не доходят даже письма. При этом у таких компаний зачастую есть благоустроенный офис (в другом месте), где и находится весь персонал. «Прописка» фирмы в «потемкинской деревне» может дорого аукнуться директору. В последнее время налоговая сильно ужесточила контроль за юридическими адресами: инспекторы специально выезжают в места, указанные в ЕГРЮЛ. Если компанией там и не пахнет, ФНС обращается в суд, — директору «светит» дисквалификация сроком до 3 лет с запретом занимать должность руководителя. Иногда налоговики обходятся даже без судебного решения: направляют организации запрос для подтверждения ее юридического адреса. Если ответ не придет в течение 30 дней — запись о недостоверности сведений внесут в ЕГРЮЛ. Директору опять же грозит трехлетний запрет на занятие руководящих должностей. Чтобы уменьшить эти риски, придерживайтесь следующих правил: Запрашивайте у собственника или арендатора документы, подтверждающие его права на сдаваемое помещение. 2. Арендуйте площади, в которых действительно будут располагаться сотрудники вашей компании (как минимум секретарь). 3. Убедитесь, что по адресу выбранного вами помещения не зарегистрировано множество других компаний. Для этого используйте специальный онлайн-сервис ФНС. 4. Обеспечьте получение корреспонденции по юридическому адресу, чтобы не пропустить запрос из налоговой. Как только он придет, направьте в ФНС подтверждающие документы (сделать это нужно в течение 30 дней). Собственники бизнеса иногда хотят избавиться от принадлежащих им компаний (например, идея не «выстрелила», а прибыль даже не предвидится). К этому моменту нередко уже накапливаются долги перед контрагентами, а возвращать их нет ни желания, ни возможности. Чтобы не платить по счетам, владелец принимает решение «бросить» компанию — переводит ее на «номинального» директора и участников, меняет регион «прописки» и прекращает деятельность. Логика понятна: по закону, если в течение 1 года организация не сдает отчетность и не проводит операции по счетам — налоговая исключает ее из ЕГРЮЛ без проведения процедуры ликвидации. Возможность взыскать долги с такой компании раньше сводилась к нулю. Казалось бы, проблема собственника и директора решена, но не тут-то было. Летом 2017 года вступили в силу новые законодательные правила — они позволяют контрагентам брошеной и исключенной из ЕГРЮЛ компании взыскать невозвращенные долги с ее бывшего генерального директора. При этом совсем не обязательно, чтобы он числился в реестре на момент исключения компании. Чтобы избежать ответственности, бывшему директору придется доказать, что его действия на посту руководителя компании не стали причиной невозврата долга. Иногда руководитель компании попадает в щекотливую ситуацию: один из акционеров (обычно мажоритарный) пытается ему навязать — часто в своих интересах — подписание невыгодной сделки, например договора о покупке товаров по существенно завышенной цене или продаже актива по сильно заниженной стоимости. При этом акционер убеждает, что на общем собрании большинством голосов сделку одобрят (так вскоре и происходит), — а значит, директор в полной безопасности. Убежденный в своей безнаказанности руководитель компании подписывает невыгодный договор. Однако вскоре другие акционеры, несогласные со сделкой, подают на него в суд и взыскивают все причиненные сделкой убытки. По закону директор должен руководствоваться исключительно интересами компании, а не сиюминутными желаниями ее акционеров. Если сделка может причинить вред, руководитель не имеет права ее совершать — даже если она одобрена общим собранием. Поэтому при подписании договоров директор должен всегда самостоятельно оценивать риски возможных финансовых потерь компании. Генеральный директор по закону имеет право выдать другому лицу (например своему заместителю на время отпуска) доверенность от имени компании — на подписание сделок, получение продукции, распоряжение имуществом и т. п. При этом руководитель бывает уверен, что не несет ответственности за подписанные представителем бумаги, —ведь на них нет его личной подписи. Однако это не так. Представители по доверенности с широкими полномочиями часто действуют в ущерб интересам компании — прощают долги контрагентов, выдают поручительства, продают имущество, берут займы на невыгодных условиях. А понесенные в результате убытки успешно взыскиваются через суд с директора, выдавшего доверенность. Закон исходит из того, что руководитель несет ответственность за выбор представителя и разумность его действий. Чтобы избежать подобной ситуации придерживайтесь следующих правил: 1. Выдавайте доверенности только лицам, которые, по вашему мнению, не станут совершать недобросовестные действия. 2. Четко определяйте и ограничивайте объем полномочий по доверенности. 3. Создайте в компании понятную систему делегирования полномочий и распределения обязанностей между сотрудниками, основанную на внутренних положениях и должностных инструкциях. Но эта рекомендация применима для крупных компаний с разветвленной
>
Журнал «Генеральный директор» публикует статью Максима Боброва «За что директоров стали чаще дисквалифицировать?» Скачать PDF статьи >>> Что такое дисквалификация Дисквалификация особый вид административного наказания, предусмотренный КоАП РФ, применяемый к лицам, занимающим руководящие должности. Дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать должности в исполнительном органе управления юридического лица (быть генеральным директором, членом правления), входить в совет директоров, осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом (выступать управляющим на основании гражданско-правового договора). В КоАП РФ содержится большое число статей, где в качестве наказания указана дисквалификация. Значительная часть таких нарушений имеет специальных характер и касается небольшого круга компаний, занимающихся энергетикой, опасным производством и применяется нечасто. Большее же число дел о дисквалификации возникает из-за предоставления ложных сведений об адресе компании в ЕГРЮЛ (ст. 14.25 КоАП РФ), нарушение трудового законодательства (ст. 5.27 КоАП РФ), нарушение правил применения ККТ (14.5 КоАП РФ). Административное наказание в виде дисквалификации назначается только судом сроком от 6 месяцев до 3 лет (ст. 3.11 КоАП РФ). С момента вступления постановления суда о дисквалификации в законную силу считается прекращенным договор с директором и после этого он не вправе занимать указанную должность в этой и(или) других компаниях (п. 20.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10). Для принятия решения о смене генерального директора должно быть созвано общее собрание акционеров(участников) или совет директоров. В трудовую книжку дисквалифицированного директора должна быть внесена специальная запись: «Уволен в связи с дисквалификацией (административным наказанием), исключающей возможность исполнения обязанностей по трудовому договору, пункт 8 части 1 статьи 83 ТК РФ». Соответствующие изменения в части назначения нового директора должны быть внесены в ЕГРЮЛ. Что грозит компании и директору за неисполнение судебного акта о дисквалификации Если генеральный директор продолжит выполнять свои полномочия в компании после вступления в законную силу постановления о дисквалификации, а ее уполномоченный орган (общее собрание/совет директоров) не примет решения о смене руководителя, то компания может быть привлечена к административной ответственности в виде штрафа – до 100 000 рублей, а директор до 5000 рублей (ст. 14.23 КоАП РФ). Аналогичная ответственность будет наступать в случае, если дисквалифицированное лицо устроится генеральным директором в другую компанию. Важно отметить, что компания согласно ч. 2 ст. 32.11 КоАП РФ при заключении договора (контракта) с руководителем обязана проверить информацию о наличии/отсутствии дисквалификации физического лица, планирующего занять должность генерального директора. При этом если на должность генерального директора будет принято дисквалифицированное лицо, то организация будет считается виновной независимо от того, было ей известно о дисквалификации на момент заключения договора или не было. Как проверить наличие дисквалификации Информация о дисквалификации содержится в реестре дисквалифицированных лиц, который ведется ФНС России. В случае обращения заинтересованного лица с запросом информации выдается выписка о дисквалифицированном лице либо справка об отсутствии такой информации в реестре (ч. 2, 3 ст. 32.11 КоАП РФ). Сведения о дисквалифицированных лицах размещаются также на сайте ФНС России. (http://data.nalog.ru/rn77/related_activities/registries/disqualified_persons/). В указанном случае информация является бесплатной и общедоступной. Когда дисквалификация утрачивает силу Дисквалификация утрачивает силу по истечении срока дисквалификации или в случае отмены постановления суда о дисквалификации по результатам его обжалования. За какие нарушения обычно дисквалифицируют руководителя компании Дисквалификация директора за фиктивный адрес компании Как показывает практика последних лет самой распространённой причиной дисквалификации директоров является предоставление ими в ЕГРЮЛ ложных сведений о адресе компании (ч. 5 ст. 14.25 КоАП РФ). В этих случаях налоговые инспекторы проверяют действительно ли компания находится по заявленному адресу и, если нет — обращаются в суд. Суд в таких случаях, как правило, выносит решение о дисквалификации директора на срок от 1 года до 3 лет. Практика: 15.03.2017 г. ИФНС России по Красноглинскому району г. Самары в ЕГРЮЛ внесена запись об адресе места нахождения юридического лица — ООО «Лемон Реалти». Заявителем при внесении указанных сведений являлся директор компании. В последствии налоговым инспектором местной ИФНС в рамках мероприятий налогового контроля проведены несколько осмотров по адресу нахождения компании. По результатам осмотров установлено, что ООО «Лемон Реалти» в жилом помещении не располагается, что свидетельствует о предоставлении директором в ИФНС ложных сведений о месте нахождении компании. Указанные нарушения послужили основанием для составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 5 ст. 14.25 КоАП РФ, который был направлен в суд. Суд по итогам рассмотрения дела дисквалифицировал директора. При этом попытки директора оспорить решение в вышестоящих судах не привели к успеху. (см. Постановление Самарского областного суда от 07.12.2017 N 4а-1422/2017). Рекомендации директору: Запрашивать и проверять документы, подтверждающие права на сдаваемое помещение у собственника или арендатора; Арендовать помещения, в которых действительно буду располагаться сотрудники компании (как минимум секретарь); Проверять выбранный адрес нахождения компании на предмет массовой регистрации по нему других компании. Массовые адреса сразу попадают в поле зрения налоговых органов и в отношении них в первую очередь начинают проводится контрольные мероприятия. Для проверки адресов директору, в частности, можно использовать онлайн ресурс ФНС https://service.nalog.ru/addrfind.do — «реестр адресов, указанных при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами»; В случае передачи документов в суд представить доказательства реальности своего адреса (документы, фотографии, нотариальный осмотр, показания свидетелей и др.) 2.Последствия для директора при исключении компании из ЕГРЮЛ как недействующей или включении записи о недостоверности сведений о компании Компания, которая в течение последних 12 месяцев не представляет отчетность в налоговый орган, не осуществляет операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившей свою деятельность (недействующим юридическим лицом) и исключается по решению налогового органа из ЕГРЮЛ. (Статья 21.1. ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.2001 № 129-ФЗ). Если исключенная недействующая компании имела задолженность перед бюджетом либо такая задолженность была признана безнадежной к взысканию в связи с наличием признаков недействующего юридического лица, то для директора возникают следующие негативные правовые последствия. Физическое лицо, которое было указано в ЕГРЮЛ в качестве руководителя компании в момент ее исключения из ЕГРЮЛ, течение последующих 3 лет не может быть зарегистрировано в качестве единоличного исполнительного органа в других юридических лицах (см.: пп. «ф» ч. 1 ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.2001 № 129-ФЗ). Указанная ответственность не является «де юре» дисквалификацией, но по сути очень схожа к ней, при этом в отличие от дисквалификации применяется к директору во внесудебном порядке. Так, налоговый орган сначала исключает компанию из ЕГРЮЛ как недействующую, а впоследствии в течение 3 лет отказывает ее директору в регистрации в качестве руководителя в других компаниях
>
Журнал Legalinsight публикует статью Максима Боброва «Значимые судебные дела по экономическим спорам 2017 г.» Скачать PDF статьи << 2017 г. был богат на значимые для бизнеса судебные споры в сфере экономики. В течение года можно было наблюдать как битвы «Титанов» («Роснефть» против «АФК «Системы», «Транснефть» против «Сбербанка»), так и судебные схватки меньшего масштаба. При этом и те и другие, нередко, имели важное значение для формирования судебной практики в различных областях правоприменения. В рамках настоящего небольшого обзора мы выбрали и решили осветить лишь малую часть тех судебных дел, рассмотренных в уходящем году, которые заслуживают внимания. 1. Дело «Роснефть» vs. АФК «Система» о взыскании 170 млрд руб. убытков Одним из самых громких и крупных по размеру требований арбитражных споров, рассмотренных в 2017 году, являлось дело по иску компании «Роснефть» о взыскании с АФК «Система» убытков в размере 170 млрд рублей, причиненных реорганизацией нефтяной компании «Башнефть» в 2014 году. Фабула дела В 2009 году АФК «Система» приобрела контрольный пакет акций компании «Башнефть», приватизированной в начале 2000-х. В 2014 г. приватизация была признана незаконной по иску Гепрокуратуры, а сами акции были истребованы у АФК в пользу государства. Незадолго до этого АФК провела реорганизацию «Башнефти», изменив состав части ее активов. В 2017 году возвращенные в госсобственность акции башкирской нефтяной компании были приобретены «Роснефтью», которая, став ее акционером, обратилась в арбитражный суд с иском к АФК «Система» о взыскании убытков в размере 170 млрд. рублей, причиненных «Башнефти» в результате проведенной реорганизации. Позиции сторон По мнению «Роснефти», реорганизация башкирской нефтяной компании преследовала единственную цель – вывод из нее части активов. Как указывал истец, в результате «Башнефть» утратила контроль за рядом энергетических активов и возможность получения от них дохода, лишилась прав на пакет своих «казначейских» акций, утратила права на возврат займов, выданных дочерней компании АФК, а также понесла расходы на выкуп акций миноритариев, голосовавших против реорганизации. Сумма убытков составила 170 млрд рублей. Ответчик в свою очередь, утверждал, что реорганизация проведена по его инициативе законно с соблюдением необходимых корпоративных процедур, а целью реорганизации являлось создание более прозрачной холдинговой структуры владения «Башнефтью» для последующего вывода компании на IPO на лондонской бирже. Выводы судов Суд первой инстанции, поддержав большинство доводов истца, взыскал с ответчика 136 млрд руб. убытков, признав, что реорганизация «Башнефти» была проведена АФК с целью вывода из нее активов. Суды апелляции и кассаций впоследствии оставили решение в силе. Значение дела для судебной практики Если постараться абстрагироваться от пестрой палитры различных и часто диаметрально противоположных мнений, высказанных в экспертном сообществе по поводу позиции сторон и вынесенного решения, а также возможных политических и других сложно проверяемых аспектов этого спора, можно сделать несколько сугубо правовых выводов о его последствиях для практики. Во-первых, в рамках дела в очередной раз на практике затрагивается важный правовой вопрос корпоративного права о том, может ли акционер действовать во вред интересам общества. Суд в этой части верно указал о недопустимости подобного поведения, т.к. в противном случае незащищенными остаются другие акционеры, а также кредиторы общества. В этой связи акционерам важно не забывать, что даже если инициированная ими корпоративная процедура (например, реорганизация), формально является законной, но фактически направлена на причинение компании убытков, то такие убытки могут быть взысканы с них в полном объеме. Во-вторых, дело подтверждает общий вектор развития судебной практики, согласно которому к ответственности в виде возмещения причиненных компании убытков все чаще привлекаются не только ее директора, но и материнские общества, а также лица, не обладавшие «де юре» статусом акционера, но имевшие фактическую возможность определять решения компании (контролирующие лица) и в результате этого причинившие ей вред. 2. Дело ПАО «Транснефть» vs. ПАО «Сбербанк» о взыскании 67 млрд руб., выплаченных по валютному опциону Дело ПАО «Транснефть» vs. ПАО Сбербанк об оспаривании валютных опционов с барьерным условием вызвало серьезную озабоченность у специалистов финансового рынка и в значительной степени, по их мнению, определило судьбу производных финансовых инструментов в России. Фабула дела В конце 2013 году «Сбербанк» и «Транснефть» заключили сделку с производными финансовыми инструментам, которая должна была снизить стоимость обслуживания облигационного долга компании, составлявшего более 60 млрд. руб. Сторонами были подписаны два опционных соглашения: на продажу (пут) и на покупку (колл) двух миллиардов долларов по фиксированной цене при наступлении определенных условий. Сбербанк также взял на себя обязательство выплатить компании безусловную опционную премию в размере более 1 миллиарда рублей, которая и должна была снизить затраты на процентные платежи по облигациям. При этом «Транснефть» взяла на себя маловероятный, как оценивалось тогда, валютный риск, что если курс доллара превысит 50 рублей, «Сбербанк» сможет реализовать опцион на покупку у компании 2 млрд долларов по фиксированному курсу 32,5 рубля. За два последующие года произошла сильная девальвация рубля и к истечению срока сделки один доллар стоил уже 66 рублей. В результате наступления барьерного условия Сбербанк реализовал свой опцион, купив у компании валюту по цене в два раза ниже рыночного курса, получив значительную прибыль, убыток же компании составил 67 млрд руб. Посчитав, что сделка была заключена «Сбербанком» недобросовестно, «Транснефть» обратилась в суд с иском об оспаривании опционов и применении двухсторонней реституции. Позиция сторон Позиция «Транснефти» сводилась к тому, что компания, не являясь профессиональным участником на финансовом рынке деривативов, была введена в заблуждение Сбербанком, который не раскрыл всех возможных рисков использования сложных финансовых инструментов и не проинформировал ее о вероятном негативном сценарии. Сбербанк со своей стороны утверждал, что «Транснефть» с учетом масштаба ее деятельности, опыта и наличия значительного штата финансовых специалистов должна признаваться квалифицированным инвестором, способным самостоятельно оценивать свои риски. Более того, Сбербанк, представил оказательства, о раскрытии перед компаний информации о возможных неблагоприятных последствиях до заключения опционов, несмотря на то, что такая обязанность и стандарты раскрытия законодательством не были установлены. Выводы судов Суд первой инстанции, признал доводы «Транснефти» обоснованными, признав сделки недействительными. Решение вызвало шквал критики, т.к. эксперты высказали серьезные опасения в том, что результаты дела фактически поставят крест на существовании только формирующегося российского рынка внебиржевых производных финансовых инструментов. Соответствующие заявления сделали ЦБ РФ, Ассоциация российских банков, Национальная ассоциация участников фондового рынка (НАУФОР) и Национальная финансовая ассоциация (НФА). Суд апелляционной инстанции отменил решение, отказав транспортной монополии в иске. Апелляция признала «Транснефть» квалифицированным инвестором на финансовом рынке, т.к. ранее компания заключала схожие финансовые сделки, в том числе с другими банками, имеет в штате квалифицированных финансовых специалистов, и поэтому могла предвидеть
Подробнее
Журнал «Генеральный Директор» публикует статью Максима Боброва «Как проверить договор перед подписанием, чтобы не понести убытки» Скачать PDF статьи >>> Любая сделка может обернуться расторжением договора, убытками для фирмы, а в некоторых случаях и личной ответственностью директора. Проверка договора по шести пунктам позволит минимизировать риски. Контрагент Убедитесь, что Ваш контрагент не фирма-однодневка. Составьте внутренний регламент проверки контрагентов. Обратите внимание на поведение директора контрагента при личной встрече и во время подписания договора. Например, может ли директор ответить на общие вопросы о своей компании (сколько лет существует фирма, какую деятельность ведет, где находится ее офис, с какими ключевыми контрагентами работает). Если директор не способен ответить на эти вопросы, то, возможно, он является «номинальным», а сама компания — однодневкой. Пример Организация представила в налоговую инспекцию документы для обоснования налогового вычета (договоры, счета-фактуры, накладные). Налоговики посчитали такой вычет незаконным, поскольку поставщики оказались фирмами-однодневками. Суд подтвердил выводы проверяющих. Налогоплательщик и его сотрудники не проявили должной осмотрительности при выборе контрагентов (не собрали о компаниях информацию в ЕГРЮЛ и других источниках, не провели личных встреч с их руководством). Ключевые условия Предмет договора (поставка, подряд, аренда, услуги) должен быть сформулирован точно, без возможности двоякого толкования. Так, если в договоре аренды не указан объект недвижимости или указан неопределенно, то такой договор считается незаключенным (ст. 432 ГК РФ).Рекомендуется не только детально описывать арендуемое помещение в договоре, указывая его адрес, этаж, площадь. Следует обозначать помещение на поэтажном плане как приложение к договору. При проверке цены руководствуйтесь документами, собранными в преддоговорный период. Рыночность сделки подтвердят предложения других лиц, рекламные материалы. Если отчуждаются дорогостоящие активы, например недвижимость или пакет акций, то дождитесь отчета оценщика о рыночной стоимости объекта. Оценщик должен быть квалифицированным. Нередки случаи, когда непрофессиональные оценщики ошибаются, а директору предъявляют иск акционеры. Пример Директор продал недвижимость компании по цене, указанной в отчете независимого оценщика. Но при найме оценщика руководитель смотрел не на квалификацию, а на стоимость услуг. Акционер посчитал цену заниженной в несколько раз и подал в суд на директора, требуя взыскания убытков, причиненных сделкой. Экспертиза в суде доказала занижение продажной стоимости в семь раз. Суд взыскал убытки с директора. Порядок расчетов необходимо описывать подробно, понятно и недвусмысленно. Например, покупатель в течение пяти рабочих дней с момента заключения договора оплачивает продавцу аванс — 30% от стоимости приобретаемого товара. А остальные 70% оплачиваются в течение пяти рабочих дней после подписания акта/товарно-транспортной накладной о передаче товара. Если же порядок не определен, то оплата должна быть совершена по общему правилу (п. 2 ст. 314 ГК РФ) — в течение семи дней с момента предъявления письменного требования. Не помешает проверить условия о штрафах и санкциях. Они могут повышать имущественные риски даже при небольших нарушениях. Например, следует ограничивать размер неустоек предельной максимальной суммой. Затребуйте заверения об обстоятельствах, прописав их разделом в договоре. Например, что компания не привлекалась к административной ответственности, к ней не было претензий со стороны ФНС России, отсутствуют корпоративные конфликты. Также это может быть заверение о том, что импортированный товар прошел все надлежащие процедуры по таможенной очистке. Какие заверения требовать, зависит от конкретного договора. Проверять, соответствуют ли заверения действительности, должен тот, кто их дает. Среди возможных последствий: одностороннее расторжение договора контрагентом, требования о взыскании убытков (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ). Полномочия представителя Представитель контрагента должен быть указан в ЕГРЮЛ как лицо, наделенное правом действовать от имени организации без доверенности. Обычно достаточно проверить выписку из ЕГРЮЛ. Но не всегда. Пример Две компании заключили договор поставки. Со стороны покупателя договор подписал директор. Согласно пометке в ЕГРЮЛ он имел право действовать от имени общества без доверенности. Позже покупатель успешно оспорил договор в суде. Он доказал, что на момент подписания договора срок полномочий директора истек. Продавец невнимательно ознакомился со сведениями в ЕГРЮЛ, не обратив внимания, что полномочия директора истекли. Запросите заверенную у нотариуса копию доверенности, если договор подписывает не руководитель контрагента. В доверенности обязательно должна стоять дата выдачи, в ином случае она будет недействительной. Если срок действия в доверенности не прописан, то она считается выданной на один год. Корпоративные одобрения В уставах компаний часто прописывают специальные случаи, когда сделка подлежит одобрению со стороны общего собрания/совета директоров, независимо от того, крупная она, с заинтересованностью или нет (например, выдача займа на сумму более 100 тыс. руб., выдача поручительства). Оспорить такую сделку при отсутствии одобрения будет сложно. Но вот взыскать с директора убытки, причиненные сделкой компании, вполне реально. Часто директора вспоминают о таких корпоративных «фильтрах», установленных для них уставами, только тогда, когда акционеры уже предъявили финансовые претензии. Пример В уставе общества было указано, что все сделки, совершаемые компанией и превышающие 100 тыс. руб., должны быть одобрены советом директоров. Директор заключил договор на поставку оборудования другому обществу на сумму 1 млн руб. без получения такого одобрения. При этом оборудование оплатили только частично. Владельцы обратились в суд с иском к директору. В итоге с него взыскали убытки в сумме, не оплаченной покупателем. Проверять корпоративные одобрения контрагента необязательно. Хотя незначительный риск, что договор признают недействительным, остается. Стоит запросить подтверждающие документы (протокол общего собрания/совета директоров об одобрении сделки), если сделка касается особо значимого и дорогого актива или если условия договора нетипичны. Например, в силу обстоятельств он срочно продает производственное оборудование дешевле рыночной цены. Внутренний регламент В компании может быть утвержден внутренний регламент согласования договоров. Например, нужны визы финансового и юридического отделов, а также бухгалтерии. В таком случае директору перед подписанием договора нужно убедиться, что все визы получены. На практике эти правила часто игнорируют, что обычно сходит с рук. Но если договор, подписанный с нарушением процедуры, повлечет убытки, то их взыщут с директора. Суд в таких случаях посчитает его вину доказанной. Пример Директор компании подписал дополнительное соглашение к трудовому договору с одним из сотрудников. По соглашению сотруднику выплачивали дополнительное вознаграждение в размере 1 млн руб. С другими отделами директор сделку не согласовал, тем самым нарушив внутренний регламент. Владельцы компании через суд взыскали с него всю сумму дополнительного вознаграждения. Условие об особом порядке рассмотрения судебных споров Другая сторона может указать, что все споры должны рассматриваться только в суде по адресу контрагента, независимо от того, выступает он истцом или ответчиком. Тогда он сможет судиться с Вашей компанией у себя дома. А это особенно критично, если контрагент находится в удаленном регионе. Представьте, какие Вас ждут временные и финансовые
>
Журнал «Юрист компании» публикует большой материал о тонкостях подготовки процессуальных документов, ставший центральным в ноябрьском номере. В нем результаты опроса более 100 судей из 11 округов о том, каким они видят идеальный процессуальный документ, а также статья Максима Боброва «Достучаться до суда. Как привлечь внимание к Вашим аргументам» о практических аспектах подготовки процессуальных документов. Скачать PDF статьи >>> В статье рассматриваются основные правила и типичные ошибки при подготовке процессуальных документов, в том числе, с заявлением каких доводов не стоит затягивать, как можно преодолеть преюдицию по другому делу, каковы наиболее распространенные ошибки при составлении жалоб, как определить какие правовые позиции ликвидированного ВАС нельзя использовать сегодня и др. Каждый судья рассматривает в день десятки дел, через его руки проходят тысячи процессуальных документов. В условиях такой загруженности судьям трудно детально вникать в нюансы вашего конкретного дела. Многие уже выработали для себя позиции по сходным спорам. Но если вам нужно, чтобы суд обратил особое внимание на правовую позицию компании, вы хотите переломить практику или просто лучше донести свою позицию, есть несколько хитростей, которые не позволят судье пропустить ваш иск. На войне все средства хороши: от распечатывания искового заявления на цветной бумаге и выделения важных деталей в иске маркером до разработки в компании специальных требований по подготовке исковых заявлений в суд. Чтобы выиграть дело в суде — будьте проще. Сделайте текст документа легким и убедительным. Мы выяснили, на что судьи смотрят в процессуальных документах в первую очередь, вместе с редакцией опросив более ста арбитров из 11 арбитражных судов. А чтобы вам было удобнее работать со своими документами, мы составили чек-лист, по которому можно проверить, насколько исковое близко к идеалу. Пишите лаконично Судья загружен, часто у него нет времени прочитать длинный документ. Поэтому пишите по делу, без пространных рассуждений. Для типовых дел оптимальный объем иска или отзыва на иск — до пяти страниц. Для более сложных — до десяти. Только в исключительных случаях при рассмотрении сложных дел объем документа может быть больше. Чем объемнее процессуальный документ, тем меньше вероятность, что судья его дочитает. Это значит, что он может встать на сторону вашего оппонента, который изложит доводы яснее и лаконичнее. Постарайтесь не растягивать документ, но даже если он не получается кратким, сделайте текст проще. Лучше избегать сложных фраз с причастными и деепричастными оборотами и длинной цепочкой придаточных предложений. Обычно длинные предложения или абзацы можно разделить на несколько или упростить. Пишите сначала суть, а затем обоснование. Не пишите лишнего. Используйте сокращения для названий госорганов, правовых актов, документов. Упомяните полное наименование и сразу введите сокращение. пример формулировки: По спору о передаче полномочий директора управляющей организации. Сложная формулировка: В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 33 Федерального от 08.02.98 закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» к компетенции общего собрания участников общества относятся образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему, утверждение такого управляющего и условий договора с ним, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Простая формулировка: Вопрос о передаче управляющему полномочий директора относится к компетенции общего собрания участников (подп. 4 п. 2 ст. 33 Федерального от 08.02.98 закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее — Закон об ООО). Излагайте логично Постройте факты в цепочку, чтобы каждый следующий был связан с предыдущим. Все факты подтвердите доказательствами. Избегайте повторов и противоречий. Непоследовательное изложение подвергает сомнению даже самую выигрышную позицию. Нелогичные доводы часто встречаются в документах, адресованных в суды общей юрисдикции. Судья может не только отказать в удовлетворении требований, но и прямо указать на сумбурность доводов в судебном акте: «обстоятельства, указанные в жалобе, непоследовательны и нелогичны» (апелляционное определение Тамбовского областного суда от 08.07.15 по делу № 33-2069). Постарайтесь не допускать противоречий в самой правовой позиции. Например, в одном иске можно случайно совместить доводы о незаключенности и о недействительности договора. В таком случае судья попросит определиться с требованиями и нужно будет решать это прямо в процессе. пример из практики Фабула дела: унитарное предприятие (арендодатель) и общество (арендатор) заключили договор аренды части помещения, принадлежащего предприятию на праве хозяйственного ведения. Предприятие направило этот договор на согласование собственнику имущества. Он отказался от одобрения сделки, так как из договора невозможно было установить, какая именно часть помещения передается в аренду. Требования истца: собственник обратился в суд, требуя признать договор недействительным, поскольку сделка заключена без одобрения (п. 2 ст. 295 ГК РФ). Позиция суда: в договоре не индивидуализирована часть передаваемого помещения, то есть между сторонами не достигнуто соглашение о предмете. Следовательно, договор считается незаключенным и нельзя признать его недействительным (п. 1 Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными из информационного письма Президиума ВАС от 25.02.14 № 165). Распространенные ошибки на стадии пересмотра дела Ошибки в жалобе сводят вероятность оспаривания к нулю. Копировать в кассационную жалобу текст из апелляционной, которая была отклонена. У судов апелляционной и кассационной инстанций разные полномочия (ст. 268, 286 АПК РФ). Например, кассация не может переоценивать доказательства. Так, суд не принял во внимание доводы заявителя, поскольку они сводились к несогласию с оценкой доказательств, а это выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции (постановление АС Волго-Вятского округа от 19.11.14 по делу № А82-3078/2013). Не заявить о безусловных основаниях для отмены. Они предусмотрены в части 4 статьи 270 и части 4 статьи 288 АПК РФ. Укажите на них в первую очередь. А затем углубляйтесь в нарушения норм материального права. Опровергать доводы оппонента в его заявлении, но не оспаривать сам судебный акт. Суды нередко указывают на это на заседаниях — не нужно рассказывать, почему вы не согласны с доводами истца, объясните, почему решение нижестоящего суда незаконно. Разбейте текст на блоки Не пишите документ в стиле детектива, когда развязка становится известной в самом конце. Сделайте в документе несколько смысловых блоков, каждый из которых будет составляющей вашей позиции: вводная, описательная, мотивировочная, просительная части, список приложений. Если документ содержит несколько аргументов, напишите заголовок к каждому из них. К примеру, если вы оспариваете решение общего собрания участников ООО и у вас есть несколько оснований для этого, сделайте заголовок к каждому. пример разделения правовой позиции на доводы 1. Отдельных участников не уведомили о проведении собрания. Обоснование довода, вывод. 2. У представителя одного из участников не было полномочий
>
Как мошенники крадут Ваши деньги и бизнес: схемы, от которых не застрахован никто На какие вопросы Вы найдете ответы в этой статье Кто в компании ворует чаще всегоКак понять, что Ваш новый партнер – жуликПочему простое «кидалово» до сих пор популярноТакже Вы прочитаетеОткровения мошенника, который в настоящее время сидит в тюрьме за обман клиентовКак мошенники воздействуют на жертву: наблюдения психиатра-криминалиста Михаила Виноградова Справка Журнал «Генеральный Директор» – профессиональный журнал для руководителей предприятий. Выходит ежемесячно с января 2006 года. Тираж – 47 280 экземпляров. Мы проанализировали десятки и сотни мошеннических операций, выявленных за последний год: с июня 2015-го по июль 2016-го. Следственные отделы МВД России поделились информацией о раскрытых преступлениях, 14 адвокатов по уголовным делам рассказали об интересных случаях из практики. Мы обратились к самим мошенникам, которые сейчас отбывают наказание в тюрьме. Всего просмотрели 1780 дел. Изучили 131 схему и выбрали 11, с которыми может столкнуться любая компания. Схемы разделили на три блока: 1. Как мошенничают сотрудники (6 схем). 2. Как мошенничают контрагенты (3 схемы). 3. Как мошенничают хакеры (2 схемы). Как мошенничают сотрудники Работники «сливают» информацию конкурентам, кладут выручку в карман, индексируют себе зарплату. Самая предприимчивая категория персонала – бухгалтеры. Директор даже не замечает, как небольшие суммы «утекают» из компании. «Мертвые души» Кадровик и бухгалтер фиктивно устроили в компанию родственников. Одна – племянницу, другая – брата. Банк выдал кадровику зарплатные карты. Сотрудницы, не стесняясь, расплачивались ими. История тянулась два года. Мошенницы украли 1,7 млн руб. – по 70 тыс. руб. в месяц на каждую «мертвую душу». Схема стала известна из-за скандала между мошенницами. Одна уволилась и сдала вторую, не подумав о последствиях. Возбудили уголовное дело, но приговор еще не вынесли. Родственники мошенниц утверждают, что ничего не знали и деньги не получали. Афера с суммой «итого» Бухгалтер по расчету зарплаты украла у госучреждения 11 млн руб. Руководство ей безгранично доверяло. Пользуясь этим, сотрудница увеличивала в ведомости своего подразделения общую сумму зарплат. Начальник финансовой части подписывал документ, ничего не подозревая, ведь напротив имени каждого сотрудника стояла верная цифра. Бухгалтер заказывала деньги в казначействе, затем формировала ведомости для банка. И уже в них прибавляла себе и мужу, который работал в том же учреждении водителем, приписанные деньги. Она использовала схему в течение трех лет. Сначала мошенница действовала осторожно, прибавляла по чуть-чуть. Последние же месяцы зарплаты супругов достигали 200–300 тыс. руб. Воровство вскрыли ревизоры из вышестоящего органа. У них не сошлись цифры. Им оставалось только свериться с банком, чтобы понять, у кого зарплата выше утвержденной. Девушка испугалась, что ее вычислят, и пошла к адвокату. Тот посоветовал написать явку с повинной, что мошенница и сделала. Ее приговорили к четырем годам лишения свободы условно. Под прикрытием возврата Организация купила в Китае оборудование для перепродажи. Предприимчивые менеджеры компании тут же продали его за наличные. Чтобы скрыть кражу, они оформили фиктивную продажу. Отдали в бухгалтерию бумаги, по которым оборудование продано с отсрочкой платежа на месяц. Документы оформляли знакомые мошенников. В компании значилось, что товары проданы, но деньги не поступили. Через месяц менеджеры оформили возврат оборудования, а затем якобы продали его другой фирме. И снова с отсрочкой платежа. Иными словами, они многократно якобы продавали оборудование и возвращали его на склад. Раскрыть кражу помог случай. На складе произошел пожар. Сотрудники МЧС вовремя его потушили. После пожара провели инвентаризацию и обнаружили, что оборудования нет. Руководство не стало обращаться в полицию. Решило: если менеджеров посадят, то деньги не вернуть. Да и оборудование из Китая привезли незаконно. Менеджеры сдали недвижимость под залог, чтобы вернуть похищенные деньги. Зеркальная фирма Руководители отдела продаж компании по продаже сантехники создали интернет-магазин. Директору компании сказали, что появился новый партнер, с которым нужно работать по заниженным ценам. Обещали большой оборот и прибыль. В результате менеджеры закупали у своей же компании товар и продавали его по завышенным ценам. История тянулась целый год. Схему выявили, когда один из сотрудников компании обнаружил в Интернете магазин с подозрительно схожим ассортиментом. Он сообщил о находке руководству. Мошенники не понесли уголовного наказания, так как преступную схему доказать не удалось. Другой пример. Крупная английская компания потеряла бизнес в России из-за того, что руководитель филиала «запараллелил» деятельность. Он создал подставную фирму и перевел туда сотрудников, контракты с клиентами, договоры аренды и т. п. Мошенник успешно руководил компанией четыре года. Однажды он сообщил английскому владельцу по телефону, что отказывается от дальнейшей работы. Собственник срочно приехал в Россию и узнал, что он уже ничем не владеет. Обращение в полицию результата не дало. Прихватили напоследок История произошла на химическом предприятии. Заместителя начальника отдела сбыта вместе с двумя его подчиненными сократили. Уволившись, работники прихватили базу клиентов. Затем разослали покупателям прайс-листы со скидками в 10–20% и условием предоплаты в течение одной-двух недель. Заодно сообщили, что в рамках предприятия создана новая структура сбыта «Торговый дом «ХимСнаб». Коммерческие предложения подписал якобы и. о. руководителя отдела сбыта. Покупатели перевели фирме «Торговый дом «ХимСнаб» 3 млн руб. Получив деньги, компания прекратила работать. Когда возмущенные клиенты направили претензии настоящему поставщику, выяснилось, что деньги ушли в неизвестную фирму. Преступников нашли благодаря постоянному клиенту. Несмотря на заманчивые условия, он позвонил в настоящую фирму, чтобы уточнить реквизиты новой структуры. Юристы подключили полицию. Та вышла на мошенников, когда они пришли в банк закрывать счет. Бывшего заместителя начальника отдела сбыта приговорили к восьми годам тюрьмы, двух подельников – к четырем и пяти. Болтун – находка для конкурента Учреждение объявило тендер на строительство объектов. Начальная стоимость – 96 млн руб. Компания «А» была готова предложить 76 млн руб. Ее конкурент (предприятие «В») тоже хотел выиграть тендер. Он пригласил в ресторан главного инженера из компании «А», который вел данный проект. До предприятия «В» дошла информация, что этот сотрудник недоволен зарплатой и готов оказать услуги конкуренту. В итоге предприятие «В» выиграло тендер, озвучив цену в 75,5 млн руб. Мошенник получил вознаграждение (см. рис. 2). Добавлю, что многие компании специально ищут у конкурентов «языка». Как правило, сотрудники компаний встречаются на обучении, аукционах, конкурсах. Когда компания «А» проиграла несколько тендеров подряд, руководство заподозрило, что кто-то «сливает» информацию. Провели внутреннее расследование. Обнаружили закономерность: фирма проигрывает конкурсы и аукционы, которые ведет главный инженер. И всегда тому конкуренту, чья цена чуть ниже. На следующем аукционе Генеральный Директор предоставил инженеру некорректную информацию: завысил цену. Она тут же была «слита» конкуренту. Тем
